La ley de atención a la dependencia presenta muchas novedades positivas y también algunos aspectos polémicos, que han provocado un reciente dictamen del Consell Consultiu de la Generalitat contrario a casi toda la ley.
Para tener alguna idea clara conviene recordar su significado como último gran pilar del Estado social. Si en toda Europa --en España con retraso-- los derechos sociales principales han pasado por el reconocimiento universal de la educación, la sanidad y la seguridad social, ahora es esencial la atención a la dependencia, entendida como un servicio público que proporcione apoyo a quienes no pueden realizar solos las actividades normales de la vida diaria. La cifra de personas en situación de dependencia se ha incrementado mucho por el envejecimiento de la población, la multiplicación de accidentes laborales y viales, etcétera, y los medios tradicionales de atención --informales y familiares-- son claramente insuficientes. La ley, que ya existe en otros países europeos, constituye, pues, un progreso esencial para los derechos ciudadanos.
Por primera vez las administraciones públicas atenderán de forma sistemática a todas las personas que no pueden valerse solas, por la edad, por enfermedad, accidente o minusvalía. Hasta ahora la situación --aparte de la ayuda familiar-- dependía de los servicios sociales de las comunidades autónomas y de los ayuntamientos, muy desiguales e insuficientes. La ley requiere, por tanto, mucho personal y enorme recursos financieros, tanto del Estado como de las autonomías. La ley ha sido aprobada por una mayoría parlamentaria muy amplia y tiene también el apoyo de sindicatos y patronal. Pero han votado en contra tanto el PNV como Convergència i Unió porque consideran que el Estado invade competencias de las comunidades autonómas, y en ello coincide la mayoría del Consell Consultiu de la Generalitat, que es muy crítico con la ley (aunque el dictamen tuvo tres votos en contra).
El argumento central del dictamen es que los servicios sociales son competencia exclusiva de las autonomías (lo cual es indiscutible), y por tanto el Estado no puede crear un derecho a la atención en caso de dependencia ni un servicio público que realice las prestaciones correspondientes. Frente a esta crítica, la ley se fundamenta en el artículo 149.1.1 de la Constitución, que le permite "regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles" en derechos y deberes, y se alega que el sistema creado por la ley cuenta con gran participación autonómica.
El Consell Consultiu acude a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre ese artículo de la Constitución para sostener que solo puede aplicarse a derechos y deberes fundamentales (argumento discutible), que solo puede utilizarse de forma residual y excepcional y que solo permite que el Estado regule posiciones de los ciudadanos, pero no de las comunidades autónomas. Tampoco este argumento es sólido, pero en realidad el problema de fondo estriba en que el Constitucional ha dictado tantas sentencias y tan diversas sobre el artículo 149.1.1, que adoptar sus conceptos como brújula conduce a seguir un camino errático. El dictamen del Consell también critica las formas de relación entre el Estado y las autonomías.
¿Qué puede pensarse, en términos jurídicos, y razonables, ante semejante debate? Dos o tres ideas surgen de manera natural: se trata de un tema muy nuevo y la jurisprudencia del Constitucional no ayuda mucho, como tampoco el razonamiento prolijo (123 páginas) y dogmático del Consell Consultiu. Pero vale la pena centrarse en la novedad de la ley, que el Consell pasa por alto. La atención a la dependencia se distingue radicalmente de la actual asistencia social porque es derecho subjetivo de todos los ciudadanos y no un servicio graciable y escaso. También se diferencia por el alcance y el coste económico del nuevo sistema.
La segunda gran novedad estriba en la organización del sistema de atención, que descansa en una gran compenetración entre el Estado y las comunidades autónomas, como no hay en otras competencias. El organismo que dirigirá los servicios --la clave de bóveda en realidad del sistema-- es un Consejo Territorial formado por los consejeros de las autonomías y por los ministros del Estado, y tiene unos poderes que resultan inéditos en nuestro sistema de conferencias sectoriales. También la financiación sigue una estrategia de intensa colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas. ¿Es negativa esta compenetración?
Para concluir cabe preguntarse: ¿la ley incide en la "asistencia social" de las comunidades autónomas tal como existía hasta hoy o bien se trata de algo muy diferente? Si la respuesta es la segunda, cabe otra: ¿el artículo 149.1.1 es fundamento suficiente para esta ley, o su destacada novedad exige otros caminos? Si esta es la orientación que se impusiera (ante la necesidad de la ley y lo improbable de una reforma constitucional), siempre cabría acudir a la cláusula residual del Estado (149.3 de la Constitución), que le atribuye competencia exclusiva sobre las materias nuevas. Aunque de uso poco frecuente, esta vía fundamentaría una ley del Estado con el contenido de la actual, con la idea de crear un régimen competencial especial en el futuro.
Eliseo Aja, catedrático de Derecho Constitucional.