Las noticias de prensa y el Poder Judicial no caminan al mismo ritmo. A veces parece que la justicia llega tarde. La sentencia de inconstitucionalidad del segundo estado de alarma, vigente entre el 9 de noviembre de 2020 y el 9 de mayo de 2021, se conoció por ejemplo en octubre del año pasado.
Pero el Poder Judicial sigue haciendo su trabajo. Y el goteo de sentencias no cesará durante los próximos meses.
Es el caso de un vecino de Gandía que hace casi dos años, en pleno confinamiento, se negó a volver a su casa, como le exigían unos agentes de policía. Estos le impusieron entonces una sanción administrativa por negarse a cumplir con el confinamiento. Pero dos horas más tarde le volvieron a ver en la calle.
Fue entonces cuando le detuvieron por un delito de desobediencia. El vecino argumentaba que tenía derecho a fumarse un cigarro.
El caso ha llegado ahora hasta el Tribunal Supremo, que ha entendido que no se puede condenar a una persona que desobedece una norma declarada inconstitucional.
Si bien en ese momento la normativa vigente obligaba a dicho confinamiento, una vez este se declara nulo es imposible mantener la condena al amparo del artículo 7 del decreto de estado de alarma, el que suspendía la libre circulación.
Este argumento no había sido alegado por ninguna de las partes en el recurso. Pero los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo lo han tenido en cuenta de oficio. Algo que ha sido posible por tratarse de una cuestión de nulidad de condena (el principio acusatorio no permite como norma general que el Tribunal Supremo resuelva en casación sobre pretensiones que las partes no han pedido).
En cualquier caso, los magistrados han destacado que es "ineludible" tener esa información en cuenta y han dictaminado que la orden que recibió el condenado "no tenía otro soporte normativo" que un estado de alarma declarado "expresamente inconstitucional".
Por tanto, la orden de los agentes policiales a este vecino para que cumpliera con el confinamiento "resultaba manifiestamente opuesta al ordenamiento jurídico, en tanto vulneraba los referidos derechos fundamentales". Algo que, según el Alto Tribunal, convierte la orden en "antijurídica".
Con esta resolución del Supremo se declara por primera vez la nulidad de una condena penal a causa de un delito cometido bajo el amparo del estado de alarma cuando el decreto que lo sostenía (una norma con rango de ley a pesar de ser un reglamento) estaba en vigor.
Eso no significa que los delitos cometidos durante el estado de alarma sean nulos. El derecho penal sigue funcionando a pesar de la excepcionalidad de la situación. Lo que significa es que los ciudadanos condenados por desobedecer el confinamiento van a poder recurrir y, si el Tribunal Supremo mantiene la misma línea, conseguir que sus condenadas sean anuladas.
Es más, quizá esos ciudadanos ni siquiera tengan que acudir al Tribunal Supremo. Porque bajo esta doctrina (que aún no es jurisprudencia reiterada por tratarse de la única sentencia al respecto) los órganos inferiores en rango (los juzgados de lo penal y las audiencias provinciales) podrían anular las condenas sin necesidad de recurrir en casación.
El Tribunal Supremo resuelve así en concordancia con las normas básicas del derecho. Una condena impuesta a raíz de la desobediencia a un artículo que no tiene fuerza legal no se puede mantener, ya que se vulnerarían gravemente los derechos fundamentales y las libertades individuales del condenado. En otras palabras, se estaría condenando a una persona por un delito que no ha podido cometer.
Recordemos, además, que las normas en derecho penal tienen carácter retroactivo en beneficio del reo.
El Poder Judicial parece ser así (de momento) el único de los tres poderes del Estado que, de forma lenta pero segura, protege los derechos y las libertades fundamentales por las que también el Ejecutivo y el Legislativo deberían velar.
De un Ejecutivo gestionado con improvisación, desbordado por los acontecimientos y al asalto del control de los órganos judiciales ya se ha dicho casi todo. Pero no quiero parecer parcial o ventajista. Habiendo analizado y defendido la inconstitucionalidad de ambos estados de alarma un año antes de que así lo confirmase el Tribunal Constitucional, he de decir que la alternativa era igual de antijurídica.
La oposición se ha limitado a proponer durante estos dos años una ley de pandemias que permita limitar las libertades fundamentales. Algo que, por su propia naturaleza jurídica, carece de fuerza legal para su materialización. Porque la ley de pandemias es igual de inconstitucional que el confinamiento aplicado por el Ejecutivo.
Las dos únicas vías que deberían existir para limitar o restringir derechos fundamentales durante una pandemia son las de, por un lado, los estados excepcionales del artículo 116 de la Constitución.
Por el otro, la del artículo 8.6 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Es más. No sólo defiendo la inconstitucionalidad del artículo 10.8 de esa misma ley, que permite restringir derechos de manera generalizada. También digo que la ley de pandemias iría un paso más allá en la vulneración de esos derechos.
Porque, en ese caso, una norma aprobada por el Poder Legislativo estaría intentando limitar derechos y libertades, cuando ni siquiera puede hacerlo. Estos deben ser siempre sometidos a los tribunales, que son los garantes de la protección última de los derechos fundamentales.
La ley de pandemias parecía así más una propuesta para criticar lo que hacía el Gobierno. Una propuesta que, además, no era acorde a derecho.
Entonces, ¿qué mecanismos jurídicos tendría el Estado para enfrentarse a una nueva pandemia? ¿Es capaz de planificar y crear un marco jurídico garantista un Estado democrático gobernado por políticos cortoplacistas preocupados sobre todo por su reelección y con un Poder Legislativo dudosamente independiente?
Mi respuesta es que no hace falta. La mera aplicación correcta de la Constitución Española permite afrontar una pandemia. En el caso de que se quisiera reformar algo, bastaría con revisar el capítulo referente al estado de alarma en la ley orgánica que lo sustenta más que aprobar nuevas normas sin razón de ser jurídica.
Lo que deberíamos valorar, con expertos jurídicos y sanitarios de la mano, es si el estado de alarma es la herramienta adecuada para afrontar una pandemia.
Al contrario que el Tribunal Constitucional, yo entiendo que sí.
Dicho de otra manera. Si bien considero que con la regulación actual del estado de alarma no se puede decretar un confinamiento, también pienso que la vía adecuada no es la del estado de excepción.
Decretar un estado de excepción no daría sino más alas al Estado para vulnerar nuestras libertades a costa de una epidemia. Si con un estado de alarma que sólo permitía limitar la circulación se han vulnerado tantas libertades, ¿qué ocurriría con un estado de excepción que permite intervenir las comunicaciones, detener a personas por razones de orden público o registrar domicilios?
La vía es la del estado de alarma y la reforma debería ir siempre por ese camino. En concreto, por identificar si el confinamiento puede caber en determinados casos y, si así se acaba considerando, declararlo de manera expresa en la propia ley.
La solución pasa, en resumen, por equipar jurídicamente el capítulo de estado de alarma de tal manera que permita respetar las libertades individuales y, al mismo tiempo, afrontar una pandemia de la mejor manera posible.
Como decía Antonio Escohotado, la libertad no te da de comer, pero es muy duro no tenerla.
Yegor Varela es jurista especializado en Derecho Económico en el Instituto de Estudios Bursátiles (IEB).