La difusión de pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación moviliza importantes recursos sociales para combatirla y al mismo tiempo plantea importantes dilemas éticos y jurídicos. Desde que en 1995 el Código Penal español introdujo la primera norma que permite castigar a quienes utilizan a menores para producir este tipo de materiales, en sucesivas reformas se han ido ampliando las conductas punibles, además de incrementarse las penas. Desde el 2010 se castiga la simple posesión para el propio uso, y las penas para las conductas más graves pueden ser de cinco a nueve años de prisión. También se ha definido como delito el acoso sexual cibernético contra menores de trece años. En esto el legislador español ha actuado en línea con la tendencia que se ha ido imponiendo mundialmente y siguiendo las directrices establecidas por recomendaciones del Consejo de Europa y normas de la Unión Europea de cumplimiento obligado. La última de ellas, la Directiva de 13 de diciembre del 2011, exige ir más allá en esta escalada punitiva.
Uno de los aspectos polémicos es el de la llamada “pornografía virtual”, en la que las imágenes se han creado sin la intervención de menores reales, mediante la alteración de cuerpos de personas adultas para crear una apariencia infantil. En España estas prácticas no son delito, a diferencia de lo que sucede en otros países europeos, donde se ha impuesto un criterio pragmático, basado en la dificultad que supone determinar si las imágenes representan a menores reales o no. Según este criterio, basta con que se trate de imágenes realistas de menores que participan en conductas explícitamente sexuales. Lo que sí define como delito el Código Penal español, con una pena menos grave, es la producción o distribución de material pornográfico en que se haya manipulado la imagen o la voz del menor. En este caso se trata de un menor real, que resulta afectado dado que imágenes obtenidas en un contexto no sexual quedan fuera de su control o del de sus cuidadores, manipuladas, sexualizadas y públicamente expuestas en provecho de otras personas. Pero la pornografía virtual suscita en sectores académicos y profesionales críticas a la obsesión criminalizadora, pues nos encontraríamos ante un caso de delito sin víctima. ¿O tendríamos que aceptar que el Estado puede usar su poder de castigar meramente para promover y defender valores morales, por muy razonables que nos parezcan, como la dignidad o el respecto a la infancia? ¿O por la repugnancia que nos merecen ciertos comportamientos y, por extensión, las personas que los practican?
Algunas críticas van más allá, hasta afirmar que la escalada punitiva que estamos viviendo en los delitos sexuales contra menores de edad (no sólo en la pornografía infantil) es una forma moderna de caza de brujas. En este caso el elemento sacro sería la imagen de la infancia como expresión de nuestro anhelo de inocencia y pureza y la “víctima” del exorcismo sería un nuevo ser corrupto y repudiado, el pedófilo, contra el que la sociedad puede canalizar sus miedos y odio con buena conciencia. Políticas como las adoptadas en EE.UU. contra pedófilos y “depredadores sexuales” ofrecen buenos argumentos en este sentido. Esta crítica puede resultar atractiva intelectualmente, pero tiene el peligro de alimentar un defecto social que ha costado mucho superar: la invisibilidad de los niños como víctimas y como personas que sufren.
La crítica se tiene que reorientar asumiendo la necesidad de tomarse seriamente la victimización sexual infantil, dirigiendo la atención hacia las víctimas reales y sus necesidades reales. En esta línea, algunos expertos han denunciado que la excesiva estigmatización de los abusadores sexuales de menores puede resultar perjudicial para los menores víctimas; no solo porque dirigiendo las energías y recursos sociales a la respuesta contra el perpetrador se deje de lado la atención a las víctimas, sino también porque, en muchos de estos delitos, se dificulta que el abusador confiese los hechos y se disponga a asumir su responsabilidad y a tratar su problema. Las necesidades reales de las víctimas, en especial de los menores, no son esencialmente punitivas. Necesitan ser creídas y reconocidas, reconstruir su entorno de confianza y de apoyo, no ser más victimizadas por parte del sistema de justicia y un buen acompañamiento profesional para poder superar su experiencia. Y es sobre estas necesidades que se pueden definir unos derechos que el sistema de justicia convencional difícilmente puede satisfacer. Por eso, sin renunciar a la persecución y al castigo del delincuente cuando ello sea justo y necesario, la prioridad debe ser potenciar formas de justicia más sensibles hacia los niños y mejorar los recursos para ofrecer asistencia a las víctimas menores de edad, que son uno de los colectivos sociales con más riesgo de victimización y más vulnerables a sus efectos.
Josep M. Tamarit Sumalla, catedrático de Derecho Penal de la Universitat Oberta de Catalunya y de la Universidad de Lleida.