La reforma del Código Penal

Frente al Derecho penal del Antiguo Régimen, la filosofía penal de la Ilustración -que no agota el Derecho penal democrático, pero sí que constituye, o debería constituir, el límite mínimo de éste- distingue entre Derecho, por una parte, y moral y religión, por otra, y niega que sea legítimo atribuir la condición de delito a lo que no pasa de ser un mero pecado. Y así puede leerse en el Tratado, publicado en 1764, de ese gigante, universalmente reconocido, que fue Cesare Beccaria, lo siguiente: «Hablo sólo de los delitos que provienen de la naturaleza humana y del pacto social, no de los pecados, cuyas penas, aun las temporales, deben arreglarse con otros principios que los de una filosofía limitada».

A pesar de la oposición de la doctrina científica mayoritaria y, en un primer momento, también de partidos políticos de izquierda, que, comparándolo con la tenencia de drogas para el propio consumo, se oponían a la tipificación de la conducta de quien, para su propio uso, poseyera material pornográfico infantil, esta tenencia pasó a constituir delito con la reforma del Código Penal de 2003. Y con razón. Porque mientras que quien consume drogas no daña a otra persona, sino sólo a su propia salud, de la que puede disponer libremente, el adquirente de esa pornografía lesiona bienes jurídicos ajenos, en cuanto que, cada vez que pasa en el ordenador las imágenes captadas -a veces de menores de cinco o de seis años o, incluso, de bebés-, perpetúa el ataque a la libertad, a la dignidad y a la propia imagen de los niños que han sido grabados previa y delictivamente. Pero con la actual reforma del Código Penal la persecución de la pedofilia ha traspasado todos los límites de un Derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, lo que se ha puesto de manifiesto con la introducción de dos nuevos delitos. En primer lugar, en la nueva redacción del art. 189 se tipifica la tenencia de pornografía infantil virtual, en la que lo que se reproducen no son imágenes de personas reales, sino de simples monigotes que representan a menores, como los que pueden aparecer dibujados en un cómic. Pero esta conducta no debería constituir delito: porque, si la razón de la punición de la tenencia de pornografía infantil para el propio consumo es el ataque a la libertad y a la dignidad que se produce con el visionado de las imágenes, ésto sólo puede predicarse cuando dicho ataque va dirigido contra niños reales que han sido objeto de captaciones pornográficas, pero no cuando ese consumo consiste en la contemplación de monigotes.

SANTIAGO SEQUEIROS
SANTIAGO SEQUEIROS

El segundo nuevo delito de pornografía infantil que introduce la reforma es el de la «aparente», conforme a la cual se penaliza también «todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita», es decir: que se considera también punible la reproducción de imágenes pornográficas de, por ejemplo, personas de 18, 19, 20 o más años siempre que su aspecto sea el de un menor de edad. Pero si estas personas han participado libremente como actores en la elaboración del material pornográfico, ¿cómo se puede hablar, en serio, de que estamos ante un caso de pornografía de menores si los protagonistas de esa pornografía -aunque lo parezcan- no son menores?

Ciertamente que la pedofilia es una perversión sexual o, expresándolo en términos religiosos, un pecado, pero al Derecho penal ahí no se le ha perdido nada, ni tiene legitimación alguna para actuar, cuando esa perversión no se ha canalizado en el ataque a menores reales -sino virtuales- o a personas que sí son reales, pero mayores de edad.

El lobby del partido animalista -y de otros lobbys me voy a ocupar más adelante- ha conseguido introducir en el Código Penal, como nuevo delito, el de la zoofilia. Ciertamente que no se puede decir de este delito que no pueda encontrar apoyos en la tradición histórica. Lo que sucede es que esa tradición es de todo menos honorable, porque en la Edad Media se quemaba en la hoguera tanto a la persona como al animal con el que aquélla había mantenido una relación sexual. Y la misma pena del fuego en la hoguera era la que se reservaba en aquellos tiempos a las brujas, precisamente porque el delito que se les imputaba era el de haber copulado con el diablo que, supuestamente, había adoptado la forma de un animal. Si no hay maltrato animal la zoofilia es un comportamiento que no produce daño alguno a la sociedad: se trata de una perversión sexual que sólo puede ser castigada por un Derecho penal moralizante que ha olvidado que su misión no es la de castigar pecados cuya represión debe quedar reservada para el Juicio Final -si es que éste va a tener lugar alguna vez-, pero que no debe ser para nada un asunto del que tenga que ocuparse la justicia de este mundo.

La introducción de la nueva pena de prisión permanente revisable obedece, en gran medida, y por una parte, a las presiones ejercidas por las asociaciones de víctimas del terrorismo. Todos mis respetos para tales asociaciones, a las que tal vez yo también pertenecería si hubiera tenido el infortunio de sufrir en mis propias carnes, o en las de algunos de mis seres queridos, la violencia terrorista. Pero lo que mueve a tales asociaciones es, comprensiblemente, un deseo de venganza y de que los asesinos terroristas, para emplear una de las expresiones que frecuentemente utilizan, «se pudran en las cárceles», deseos que no deberían ser asumidos -como, desgraciadamente, sí lo han sido- por un Estado democrático de Derecho, en el que las penas deben estar orientadas a la resocialización del delincuente e informadas, desapasionada y exclusivamente, por criterios estrictos de lo que sea preciso para cumplir los objetivos propios de la prevención general y especial.

Y la pena de prisión permanente revisable obedece también, por otra parte, al enorme eco que han logrado alcanzar en los medios de comunicación, y también cerca de los partidos políticos -tanto de los de Gobierno como de los de la oposición-, padres de menores asesinadas después de haber sido objeto de delitos contra la libertad sexual.

Que no existen razones de prevención general para la introducción de esta pena se pone de manifiesto en que, con el arsenal punitivo del que ya disponíamos, España era el país europeo con uno de los índices más bajos de criminalidad, no obstante lo cual ocupamos el primer lugar en lo que se refiere a personas privadas de libertad judicialmente por cada 100.000 habitantes, lo que es reconducible, naturalmente, a que nuestro Código ya era tal vez el de mayor severidad de la Unión Europea. Que ahora sufra un endurecimiento aún mayor no puede encontrar su explicación, por consiguiente, en ninguna razón plausible de política criminal.

Cuando se argumenta que en otros países europeos también existe la cadena perpetua, se oculta que en los Códigos de dichos países sólo figura con un carácter simbólico y que, en la práctica, nunca se aplica. Y así, la ejecución de la prisión perpetua puede ser suspendida en Bélgica y en Finlandia a partir de los 10 años, en Dinamarca, de los 12, y en Austria, Francia, Suiza y la República Federal de Alemania, a partir de los 15, siendo en este último país la media de cumplimiento efectivo de la prisión perpetua el de 18 años. Que en España, en los casos más graves, esa pena sólo pueda ser revisada cuando el delincuente ha permanecido ya 35 años en prisión, es decir: cuando probablemente es ya un anciano, pone de manifiesto hasta qué punto nuestros gobernantes han decidido convertir a nuestro Derecho penal en uno que, por su innecesaria crueldad, no encuentra parangón en Europa.

Pero es que, además, y como paso a examinar a continuación, la suspensión de la prisión perpetua revisable -es decir: la salida de prisión después de 25 o de 35 años, en función de la gravedad del delito- se hace depender de unos criterios que están en contradicción con postulados que deberían considerarse irrenunciables en un Derecho penal democrático.

Por lo que se refiere a los delincuentes que, después de agredirla sexualmente, hayan asesinado a su víctima, el autor seguirá cumpliendo su cadena perpetua hasta el final de sus días a no ser que acredite, una vez que han transcurrido 25 años de cumplimiento efectivo de su pena, y entre otros requisitos, que no existe peligro de reiteración, con lo que, si demuestra que ha dejado de ser peligroso, podrá recobrar su libertad, al considerarse que, con ello, ha purgado ya por el delito cometido. Pero como la pena tiene un carácter aflictivo -por eso se cumple en un establecimiento penitenciario-, y se impone para retribuir el mal hecho en el pasado, no se entiende por qué debe seguir en prisión otro delincuente que ha cometido el mismo delito, pero en el que concurre un riesgo de reiteración; porque si el primer delincuente no peligroso ha saldado ya su deuda con la sociedad, al cabo de 25 años de privación de libertad, por los mismos motivos, y porque el delito ha sido el mismo, debería considerarse que el segundo delincuente ha saldado también esa cuenta. Ciertamente que este último sigue siendo peligroso y que, potencialmente, puede incurrir en futuros delitos; pero ni es responsable de su peligrosidad -porque no la puede evitar: ¡qué más querría él!- ni debe pagar con la permanencia en prisión por delitos que sólo hipotéticamente pudiera cometer, pero que, de hecho, no ha cometido. Ello no quiere decir que la sociedad no pueda defenderse de delincuentes peligrosos -peligrosidad que concurre predominantemente en los de carácter sexual-, pero esa peligrosidad no debe combatirse con la aplicación de una pena de prisión ya cumplida, que sólo debe imponerse por los hechos pasados: esa peligrosidad se combate, no con la prisión, sino con medidas de seguridad de carácter no aflictivo como las de internamiento en un centro no penitenciario o, en los casos en que ello sea suficiente, con otras de carácter ambulatorio.

En el caso de los delitos terroristas, la pena de prisión permanente revisable puede finalizar una vez transcurridos 35 años si, entre otros requisitos, el autor expresa su repudio de sus actividades delictivas y pide expresamente perdón a las víctimas de su delito, es decir: si acredita que se ha convertido en una buena persona, lo que significa que el gudari terrorista fanático permanecerá en prisión por el resto de sus días.

Tal como está redactado el precepto, de él se deduce que se tiene que tratar de un arrepentimiento sincero y de una petición de perdón que tenga su origen en ese arrepentimiento, por lo que esos requisitos no se cumplen si el supuesto arrepentimiento y la petición de perdón son una mera farsa que únicamente enmascaran el deseo de poner fin a la ejecución de la cadena perpetua. Pero, por lo que recuerdo de mis libros de religión estudiados durante el bachillerato, en el sacramento de la confesión, para ser absuelto de los pecados mortales cometidos, basta con la atrición, esto es: con el arrepentimiento que no tiene su origen en el dolor por haber ofendido a Dios, sino simplemente en el temor a la condenación eterna con las penas del Infierno, de donde se sigue que, para la religión católica, el miedo al Infierno sirve para abrir las puertas del Cielo, mientras que en nuestro Código Penal el miedo a seguir en prisión no es suficiente para abrir las puertas de la cárcel.

Por otra parte, en Derecho penal rige el principio cogitationis poenam nemo patitur, es decir: que nadie puede ser castigado por los meros pensamientos, y como el arrepentimiento sincero es un mero pensamiento -que, por otra parte, el asesino terrorista tampoco puede controlar si lo siente o no-, de ahí que su concurrencia no debería tener relevancia alguna para que se decretara la suspensión de la pena de prisión perpetua.

Si se me permite expresar todo ello nuevamente con las ideas del Derecho penal de la Ilustración: la pena no persigue convertir al delincuente en una buena persona, sino que basta y sobra con que esa persona -buena o mala- no vaya a causar ningún daño a la sociedad mediante la lesión de bienes jurídicos.

Desde el Código Penal de 1995 -que ya representó un notable endurecimiento frente al Código anterior-, y si no llevo mal la cuenta, estas últimas reformas hacen el número 27. Y todas ellas han tenido un elemento común: el agravamiento de las penas y la creación de nuevos delitos, por lo que no hace falta ser un profeta para pronosticar que vendrán nuevas reformas y que serán todavía peores. Pero también profetizo: aunque tal vez sea clamar en el desierto, muchos seguiremos intentando que los argumentos ganen a la irracionalidad, que el Derecho penal esté informado por el principio de ultima ratio y que las penas no vayan nunca más allá de lo que sea estrictamente necesario para la defensa de la sociedad.

Enrique Gimbernat es catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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