Hace escasos días recibí una llamada de un buen amigo que, movido por la polémica en torno a la revisión de penas en delitos relativos a la libertad sexual, me realizó la pregunta del momento: ¿deben o no ser revisadas las condenas impuestas hasta la fecha? Mi respuesta, con cierto aire a Jarabe de Palo, fue concisa y abierta: depende del caso, dije, sin añadir nada más. Esta respuesta no sació el afán de conocimiento de quien la formuló, por lo que instantes después replicaba: ¿Y de qué depende? Tal interpelación me obligó a ser más certero en mi respuesta y añadir matices más propios del técnico en Derecho.
En primer lugar, hay supuestos en los que la revisión es inevitable. Serán aquellos en los que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha rebajado el límite superior de la pena. Se ve mejor con un ejemplo. La agresión sexual sin acceso carnal tipificada en el artículo 178 del Código Penal (CP) contemplaba una pena de prisión de uno a cinco años, y la citada Ley Orgánica prevé una pena de uno a cuatro años. De esta forma, si la pena impuesta en sentencia fue superior a cuatro años, debe ser revisada sí o sí. No hay alternativa, pues el artículo 2. 2 del Código Penal es claro y tajante: tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Quizás se basen en este argumento los que postulan que esta ley implicará revisión de penas.
En segundo lugar, hay supuestos en los que no cabe revisión. Estos son aquellos en los que el arco de la pena está dentro del anterior, de forma que ni baja el límite máximo ni el límite mínimo. Volviendo a los ejemplos, esto ocurre con el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, en los que la pena sigue siendo de dos a seis años de prisión. No se revisarán estas penas en ningún caso. Quizás sea este el argumento empleado por quienes mantienen que la reforma no implicará la revisión de las condenas o, al menos, no de todas.
Y, en tercer lugar, y sin duda el más polémico y difícil de entender, hay supuestos más complejos. Aquí se encuentran aquellos en los que lo que se ha rebajado es el límite mínimo de la pena sin bajar el límite máximo. Así ocurre con la agresión sexual con acceso carnal cometido con la actuación conjunta de dos o más personas, donde el límite mínimo de la pena de prisión pasa de 12 a siete años, mientras que el máximo se mantiene en 15. Si la pena fuese de 12 años de prisión cabe preguntarse si procede la revisión para reducir la pena a siete años.
Se enfrentan dos tesis. La de aquellos que defienden la aplicación de la Disposición Transitoria segunda y quinta del CP. La primera señala: para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Mientras que la segunda añade: dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia. Tales normas de Derecho transitorio impedirían la revisión de las condenas cuando la pena impuesta fuese imponible con arreglo a la nueva regulación. Volviendo al ejemplo citado, si la pena que se impuso era de 12 años de prisión, aunque el límite actual haya bajado a siete, seguirían siendo imponibles los 12 años y no se revisaría. No obstante, ello no impediría la rebaja cuando la pena no sea imponible, lo que puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando concurra una circunstancia atenuante, por obligar esta según el Código Penal a imponer la pena en su mitad inferior. En el ejemplo, el arco de la pena sería de siete años a 11 años (mitad inferior), no siendo imponible los 12 años, por lo que habría que revisar.
Frente a esta posición se encuentran quienes consideran que este derecho transitorio era de aplicación exclusiva para cuando se aprobó el Código Penal de 1995 y ello por aplicación de las penas menos beneficiosas del Código Penal anterior (de 1973). En defensa de este argumento se cita que importantes reformas del Código Penal, así por ejemplo las operadas por LO 15/2003, 5/2010 o 1/2015, contenían previsiones semejantes, pero suprimiendo la mención «Código» por la de «Ley», y, sin embargo, la reforma actual no contiene ninguna previsión de tal tipo, siendo esta omisión la que determina la aplicación de la de retroactividad favorable del 2.2 del Código Penal citado con anterioridad. Ello derivaría, en nuestro ejemplo, en una revisión favorable al reo que reduciría la pena de 12 años de prisión hasta siete actuales. En todo caso, esta es una cuestión más abierta que requerirá adecuada respuesta por los mecanismos previstos para unificar criterios, a saber, las Circulares, en la actuación de los fiscales, y la jurisprudencia emanada de la Sala II del Supremo.
En conclusión, espero que el lector advierta que la respuesta a la pregunta formulada no era sencilla ni cerrada, que habrá casos en los que se deberá revisar la pena y otros en los que no. Y, cómo no, habrá también otros de respuesta más compleja. Pero todos ellos obedecen a técnica jurídica derivada de la ley o de la jurisprudencia, sin que quepa otra fuente del Derecho.
Pedro Díaz Torrejón es fiscal miembro de la ejecutiva de la Asociación de Fiscales.