Una parte bien amplia del espejo de España lo ocupan estos días las críticas que está recibiendo la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recaída en la causa seguida contra los independentistas catalanes Oriol Junqueras, Raúl Romeva, Carme Forcadell y otros. No pueden ser más discordantes. Algunos consideran que el tribunal sentenciador ha hecho un ejercicio de prestidigitación jurídica para poner a los condenados en el umbral de salida de la cárcel, que podrán abandonar en breve. Otros, que la decisión de los magistrados es cruel, vengativa, excesiva. Un tercer grupo cree que se han dejado llevar por las conveniencias políticas y por la ligereza de querer conseguir una posición unánime a cualquier precio, o mejor, al precio de no utilizar el tipo penal más adecuado a lo acontecido, que era la rebelión; o, en el extremo contrario, por no aplicar ninguno, dada la manifiesta dificultad de subsumir los hechos en cualquiera de los dos tipos penales principales (rebelión, sedición) invocados por la acusación.
Estamos a punto de transformar al magistrado ponente, que hasta la sentencia fue un héroe, un sabio conductor del proceso que admiró a las gentes que siguieron las retransmisiones en directo por su sabiduría, firmeza, capacidad de seducción y liderazgo, ironía y precisión en el uso del lenguaje, en un villano acomodaticio. Y, una vez desenmascarado, algunos comentaristas están afilando los clavos para crucificarlo.
Sic transit gloria mundi, don Manuel. ¡Vaya país!
Porque la verdad es que usted y sus compañeros han hecho muy bien lo que tenían que hacer, que es cumplir con su oficio de jueces, encerrarse en sus despachos, estudiar, comprobar los hechos utilizando todos los medios de prueba, cerrar los oídos a todas las presiones que han caído sobre sus anchas espaldas, deliberar con detenimiento y paciencia, y resolver el caso más delicado políticamente con el que se ha enfrentado la Justicia española desde no sé cuándo. Con seguridad, no se había visto proceso igual desde que la Constitución estableció un Estado social y democrático de Derecho en España. Ni siquiera el del 23-F es equiparable. Cuando el golpe de estado militar, la sentencia ponía punto final a una historia lamentable. En el caso del 'procés' queda todavía mucho camino por andar, aunque no se sabe hacia dónde.
El resultado de su trabajo es, a mi juicio, una sentencia jurídicamente irreprochable. La habrán leído pocos de sus críticos porque es muy larga y, además, no siempre es fácil de entender para quienes no tengan formación jurídica, pero su argumentación tiene pocos flancos débiles. Cosa distinta son las valoraciones políticas (sus efectos sobre el independentismo, las consideraciones sobre si generará arrepentimiento en los condenados o contribuirá a recrudecer el problema catalán), que el tribunal ha dejado por completo al margen de su razonamiento.
Quizá, como excepción, el único deslizamiento hacia la política que puede encontrarse en la sentencia está en las consideraciones que hace la Sala sobre la falsedad dominante en toda la operación independentista, promovida en el marco de una gran simulación que encubría la convicción de los principales responsables de que no era posible la separación de España, la creación de una república independiente, el ingreso inmediato del Estado de Cataluña en la Unión Europea y otras “ensoñaciones” con las que engañaron al pueblo. Dicen algunos críticos de esta argumentación del tribunal que se introduce en consideraciones psicológicas, concernientes a la concurrencia de reservas mentales, y que se aparta de la evaluación objetiva de las pruebas, que es lo que un tribunal puede y debe hacer. Pero, a mi juicio, no tienen razón quienes sostienen tales objeciones. Es bastante común que los tribunales indaguen sobre la voluntad de las personas cuando tienen que decidir sobre el nacimiento de obligaciones y compromisos de cualquier clase, o sobre la concurrencia de dolo, por citar lo más elemental. Por otra parte, en el caso juzgado, algunos procesados y testigos han dicho que la declaración de independencia no iba en serio; de hecho, la retiraron o suspendieron nada más enunciarla con poquísima convicción. También otros activistas del ‘procés’ que no se han sentado en el banquillo han manifestado a los medios de comunicación que no había intención de llevar a la práctica la independencia, sino que se pretendía forzar una negociación.
En último término, a un tribunal no deben escapársele nunca los facta concludentia, es decir las pruebas que resultan de lo que es evidente y forman parte de las convicciones sociales no controvertidas: nadie ponía en duda que el ‘procés’ era una carrera hacia ninguna parte, iniciada con un punto de insolencia y espíritu supremacista, pero con plena conciencia de que todas las medidas que se iban adoptando ni tenían validez alguna (como iba advirtiendo a cada paso el Tribunal Constitucional) ni posibilidad de imponerse.
Lo que ocurrió es que, cuando el grupo aventurero de independentistas con responsabilidades institucionales llegó al borde del precipicio, asombrose de que no ocurriera nada, de que el Gobierno del Estado, más allá de la retórica, respondiera con una atronadora inacción. Y entonces no supieron por dónde seguir. Se pasmaron. Retrocedieron mientras se precipitaban al vacío. Si hubieran dado un paso más, probablemente hubieran sido muy difícil evitar la inercia. El discurso del Rey del 3 de octubre de 2017 indicó a las claras las responsabilidades en que estaban incurriendo los separatistas y lo insoportable de sus deslealtades. Todo se paralizó entonces hasta que los resultados de unas nuevas elecciones autonómicas relanzaron el movimiento.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido que considerar todas estas cuestiones porque sus miembros las han conocido, además de por las declaraciones de procesados y testigos en el periodo de prueba, como ciudadanos activos de un Estado de Derecho en el que la opinión pública y los medios de comunicación tienen una fuerte presencia y son capaces de hacer públicas evidencias generalmente compartidas. La Sala tenía que considerar en qué medida la voluntad expresada por los independentistas coincidía o no con lo realmente querido.
Hay que sumar a las simulaciones descritas el problema grave de la falta de una tipificación adecuada de los hechos en nuestro Código Penal. Lo ocurrido en Cataluña en 2017, y lo que sucede hoy mismo, y lo que venía pasando desde 2012, y las estrategias desarrolladas por sucesivos gobiernos de la Generalitat para elevar y generalizar el independentismo, ha sido de una extraordinaria gravedad y así se apreciaría en cualquier Estado de Derecho merecedor de ese nombre. Se concreta en un desafío a la Constitución, en una constante manipulación o desobediencia a la legalidad, en un ataque a la integridad territorial, que es un principio constitucional especialmente protegido en todas las Cartas Magnas de los Estados democráticos. En todos se reprimen estas conductas aplicando leyes de seguridad, de emergencia y códigos penales que castigan severamente los atentados contra la unidad territorial. Sin embargo, los artículos 472 y 473 (rebelión) y 544 y 545 (sedición) de nuestro Código Penal están anclados en concepciones periclitadas, aunque históricamente clásicas, como los alzamientos, la bullangas y el golpismo. Ha pasado más de siglo y medio desde que, en España, esta clase de movimientos eran cosa de todos los días. Ahora, considerando la nueva práctica del secesionismo, es inevitable aplicar los tipos penales históricos con adaptaciones a la situación social de nuestro tiempo (lo que queda dentro de las reglas más elementales de interpretación jurídica) o crear tipos penales nuevos. En verdad, considerando el impresionante desarrollo de los movimientos independentistas, que habría que mejorar las herramientas legales que se ponen en manos de los jueces para que puedan resolver con más seguridad los problemas existenciales del Estado. Más aun si se llega al caso de que los Gobiernos les endosan sus responsabilidades y los ponen en el disparadero.
Hechas las anteriores consideraciones, centraré el comentario a la sentencia en tres aspectos que creo que la resumen y tratan de lo principal: primero, la preservación del derecho de los ahora condenados a un proceso justo y el escrupuloso cuidado por garantizar los demás derechos constitucionales implicados; segundo, las causas de exoneración criminal de las conductas enjuiciadas que fueron invocadas en el juicio y tercero, el examen de los tipos penales.
En cuanto al primer aspecto, las defensas invocaron vulneraciones masivas de derechos fundamentales, la mayoría hechas de cara a la galería: forman un paquete tópico de alegaciones de las que ha conocido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos humanos en decenas de ocasiones. Existe una amplísima jurisprudencia que ha aclarado qué circunstancias tienen que concurrir para que se produzca esa clase de lesiones. Los abogados siempre insisten en utilizar tales argumentos y tratan de demostrar que su caso es distinto de cualquier otro anterior en que la misma argumentación haya sido rechazada. Pero también estas pretensiones resultan, la mayor parte de las veces, artificiosas.
Todas las referencias de las defensas a derechos fundamentales vulnerados están precedidas por una consideración general que sí es manifiestamente original: se afirma que la vulneración de derechos es consecuencia de la sobreprotección de la unidad territorial de España. Es decir, que la fuente de tanta agresión a los derechos estaría en la defensa de la unidad territorial por los órganos del Estado, principalmente por la Fiscalía y la Justicia. Tanto celo de la Justicia y sus colaboradores ha creado un ambiente en el que algunos derechos fundamentales no pueden ejercerse.
Al Tribunal le resulta fácil rechazar esta alegación: la unidad territorial de un Estado, asegura, no es “una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional”, sino la proclamación de un valor que está consagrado en todas las constituciones europeas. Ofrece la sentencia un muestrario para ilustrar su afirmación. Y acto seguido considera que las acciones de la Fiscalía y los Tribunales se producen dentro del ámbito de sus competencias para evitar acciones contra el Estado democrático de Derecho. En definitiva, que el principio de unidad territorial del Estado no es contrario al ejercicio de los derechos, ni tampoco a que la Justicia intervenga para proteger la legalidad constitucional.
El segundo gran bloque de cuestiones digno de ser resaltado lo forman las invocaciones de derechos que justifican las actuaciones de los procesados y las exoneran de responsabilidad criminal.
La primera de estas justificaciones es el “derecho a decidir”. La Sala examina puntualmente esa alegación para concluir que dicho derecho no existe ni en el marco jurídico internacional ni en el nacional. Se extiende en el análisis de los textos internacionales que las defensas invocan como apoyo normativo del derecho de autodeterminación. Es decir, la resolución 1514 (de 14 de diciembre de 1960) de la Asamblea Nacional de las Naciones Unidas, la resolución 1541 adoptada por la misma institución el mismo día, y otras resoluciones derivadas de alcance parecido. Los límites del derecho de autodeterminación, establecido con carácter general para países y pueblos coloniales, tiene un límite que han establecido otras declaraciones de ámbito internacional. Por ejemplo, la Declaración y programa de acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 25 de junio de 1993, que afirma que ningún reconocimiento del derecho de autodeterminación “se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción alguna”. La sentencia examina estas y otras declaraciones aplicables a los límites del derecho de libre determinación.
En el orden internacional, la sentencia se ocupa de rechazar las alegaciones de las defensas que pretendieron que se aplicara a Cataluña la experiencia canadiense (respecto del referéndum de independencia de Quebec, examina la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 20 de agosto de 1998). Remarca las diferencias con la secesión de Montenegro, la independencia de Kosovo y el referéndum de independencia de Escocia.
Estos ejemplos conducen al tribunal a concluir que el ejercicio del “derecho a decidir” no es posible fuera de los cauces constitucionales. Los ejemplos examinados permiten verificar cómo en ningún Estado se ha ejercido tal derecho si no es en base a una previsión constitucional, o a la ausencia de impedimentos constitucionales. En el caso de nuestra Constitución, concluye la sentencia, el Tribunal Constitucional ha reiterado muchas veces que la Constitución vigente no reconoce el derecho a la autodeterminación, por lo que solo mediando una reforma sería posible su ejercicio (remito, para sustituir el comentario que ahora no me resulta posible, a mi libro Cataluña y las demás Españas, Crítica, 2014).
Y habría que hacerlo, en tal caso, dentro de los límites de la legalidad. Obvia es, desde luego, esta última consideración. Pero es jurídicamente tan escandalosa la cultura jurídica que se ha consolidado en Cataluña, que no sobran los énfasis aclaratorios. Cada vez que los líderes independentistas afirman en sus discursos que el derecho de autodeterminación está reconocido en el Derecho internacional a todos los pueblos, me pregunto a qué clase de trastorno puede deberse esta insistencia en reiterar en público una afirmación errónea. Dejo al margen que sea un discurso táctico para engañar al sufrido pueblo. No considero tampoco la probabilidad de que sean, los que tal cosa dicen, políticos ingenuos confundidos por los informes de algunos de los mentores intelectuales del 'procés', ocultos tras las bambalinas. O también que se trate de personas que por su formación o especialidad no entiendan que el Derecho internacional, o el interno, no está formado por reglas que puede inventarse cualquiera a su gusto con ocasión de un discurso político. Pero, hechos todos estos descartes, me siguen impresionando las manipulaciones constantes de la legalidad que tienen continuamente en la boca los protagonistas del movimiento independentista. Sin turbarse nunca. Creo que sería más honesto que en el catecismo del buen separatista figurara la discrepancia con lo establecido en la legalidad estatal e internacional y su fe en que se trata de materia de muladar, pero es desconcertante la demostración continua de falta de comprensión de una realidad legal que tiene enunciados bastante sencillos de entender y que tendrían que afrontar si quieren cambiarla.
Además de esa insistencia en afirmar que el “derecho a decidir” está internacionalmente reconocido y lo ejercen con cierta frecuencia pueblos democráticamente organizados, otras manifestaciones del desconcierto se hacen visibles en la invocación de diversos derechos fundamentales. Se aluden, en defensa de sus pretensiones, no solo derechos inexistentes, como el antes aludido, sino también otros consagrados en la Constitución, pero interpretándolos de forma insólita, al margen de las construcciones doctrinales y jurisprudenciales asentadas.
Lo que más ha llamado la atención a los comentaristas ha sido el descarte de que los hechos puedan subsumirse en el delito de rebelión. El artículo 472 del Código Penal establece que “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1º. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. … 5º. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”. En estos apartados se contempla de modo expreso actuaciones que se identifican con las ocurridas en Cataluña. Sin embargo, la sentencia excluye que haya rebelión porque este delito “exige como presupuesto que este sea público y violento”. La violencia es un elemento esencial del tipo. El tribunal considera que la violencia puede ser física o también psíquica, compulsiva, equivalente a la intimidación grave. Pero asegura que no basta la comprobación de que han existido episodios de violencia para proclamar que los hechos integran un delito de rebelión. “La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”.
El fiscal cree que esa forma de violencia ha existido, pero el tribunal estima que la constatada es insuficiente “para imponer de hecho la efectiva independencia territorial y la derogación de la Constitución española en el territorio catalán… La efectiva potencialidad de los actos del autor es la línea que diferencia el comportamiento penalmente relevante de la mera difusión de un discurso que postule una opción política integrada por cualquiera de las finalidades del artículo 472 del Código Penal y, en particular, con la secesión territorial del Estado. El delito surge cuando se pasa de la expresión política del deseo de aquellas metas o, si se quiere, de la defensa teórica de su excelencia, a la procura activa de su consecución. Pero de tal manera que sea inequívoca la objetiva adecuación ex ante entre los actos y el objetivo penalmente relevante”. Acepta el tribunal que quedan excluidos de relevancia penal los casos de inidoneidad o ineficacia considerable, ya ex ante, que impediría afirmar que se ha colmado la exigencia típica de dar principio a la ejecución. Y, respecto de este requisito, concluye el tribunal que bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y, en fin, que la conjura fue abortada “con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña”. El Estado mantuvo el control de la fuerza militar, policial, jurisdiccional e incluso social, “convirtiendo el eventual propósito independentista en una mera quimera”. Sus promotores “eran conscientes de que la ruptura con el Estado exige algo más que la obstinada repetición de consignas dirigidas a una parte de la ciudadanía que confía ingenuamente en el liderazgo de sus representantes políticos y en su capacidad para conducirles a un nuevo Estado que solo existe en el imaginario de sus promotores”.
Esto es lo fundamental de la argumentación que sirve a la sentencia para desestimar la concurrencia de un delito de rebelión.
Estima, en cambio, que existió delito de sedición. El artículo 544 del Código Penal establece que “Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.
No es preciso un comentario extenso sobre las razones en que se funda la sentencia para estimar la concurrencia de este delito. Aunque la Sala niega que sea un simple tipo menor de la rebelión, es razonable pensar que se ha inclinado por la sedición para dar una relevancia penal importante a lo acontecido.
Desde luego, la sentencia se presta a valoraciones de todo orden. Pero algunas de las que se han puesto en circulación no tienen nada que ver con los conceptos y las técnicas jurídicas, sino que apelan a una utilización singular de la legislación penal, a un manejo de autor de las categorías del Código, para hacerle un traje a medida a los procesados. Muchos analistas, que carecen de técnica para manejar con precisión las argumentaciones de la Sala, se arriesgan a formular críticas muy poco atendibles. Por ejemplo, ese criterio de la sentencia de que la violencia en el delito de rebelión debe ser suficiente y dirigida a conseguir la secesión coincide con la jurisprudencia consolidada en otros Estados sobre el riesgo real de que unos hechos produzcan los efectos que sus autores anuncian. Me recuerda a la frecuencia con que el Tribunal Supremo de Estados Unidos utiliza el test del peligro inminente: no basta con que un sujeto declare que va a asesinar al presidente sino que es necesario que sus acciones estén organizadas de modo que tengan una probabilidad cierta y real de conseguirlo.
Son preocupantes en un Estado de Derecho las opiniones de quienes creen que no hay materia delictiva en lo ocurrido en Cataluña, sobre todo en 2017. ¿De verdad es posible sostener sensatamente que no tienen relevancia criminal las actuaciones que describe la sentencia? ¿Acaso ocurre en cualquier lugar del mundo desarrollado que una parte del Estado puede segregarse por su sola voluntad para constituir un Estado independiente? ¿Dónde están los ejemplos de que se trate de una simple manifestación de la libertad de opinión, o una consecuencia del principio democrático? ¿Tiene alguna posibilidad de triunfar la demolición del sistema constitucional a manos de una minoría territorial?
Son menos aventureras y desaforadas las opiniones de quienes creen que la condena ha sido timorata y claudicante, desproporcionadamente baja para la gravedad de lo ocurrido. Estos críticos por lo menos se apoyan en la aplicación de la legalidad vigente, aunque discrepen de la decisión adoptada en el caso concreto. Se automarginan, como los defensores de la impunidad, cuando descalifican a los tribunales y los acusan de estar al servicio de la política. Y también cuando juzgan a bulto: meterían a la gente a penar en una mazmorra echándoles encima un puñado de años, decididos a ojo de buen cubero, sin tanto estrépito de juicio ni finuras de juristas.
También me parecen estimables las quejas de quienes opinan que no se puede poner a los jueces en el disparadero de tener que resolver cuestiones de gran relevancia política y hacerlo, además, aplicando un grupo de conceptos penales que fueron creados hace dos siglos para atender actuaciones contra el Estado que entonces eran frecuentes y hoy han quedado periclitadas y sustituidas por fórmulas mucho más complejas. El Estado debe apresurarse a poner su legislación punitiva (penal y administrativa) al día.
Dejemos a cada cual con sus puntos de vista. Cualesquiera que estos sean, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es una pieza jurídica de gran importancia que demuestra, sin duda posible, que el Estado de Derecho funciona bien.
Las instituciones están en su sitio. Esta constatación es un alivio, desde luego, en medio de una situación de tanta gravedad. También lo fue la primera aplicación histórica del artículo 155 de la Constitución, aunque se critique el modo en que se llevó a cabo.
La cuestión es que tanto la vía judicial como la gubernativa excepcional no tienen capacidad para resolver, o aliviar, el problema del independentismo catalán a medio y largo plazo. Algunos analistas y políticos evalúan esta tensión de un modo sencillo: el asunto no tiene solución, de modo que no tiene sentido empeñarse en buscar remedios. Las reclamaciones catalanas vienen de muy atrás en la historia y se recrudecen cíclicamente. Además, el nacionalismo dominante no retrocederá en su actitud secesionista aunque reciba nuevas concesiones del Estado. Estas serían un injusto premio a su rebeldía y no tendrían ningún efecto disuasorio.
Desde el otro lado, el del nacionalismo independentista, se mantiene el derecho a decidir de Cataluña, en los términos analizados, y no cejan sus líderes en el empeño de celebrar un referéndum de autodeterminación para preguntar al pueblo de Cataluña si quiere crear un Estado republicano propio.
Frente a estas últimas pretensiones se sitúan muchos estudiosos del Estado, políticos y ciudadanos comunes que estiman que no puede autorizarse, ni de acuerdo con la Constitución vigente (ni de otra reformada: el soberano no puede contemplar su destrucción), que los habitantes de una parte del territorio del Estado decidan, prescindiendo de los demás, sobre su separación. Menos aún si es unilateral y no negociada.
Si se asumen las posiciones referidas en primer y segundo lugar, nunca se avanzará en el arreglo de la situación catalana. Me pregunto si podemos dejarla así, con la esperanza de que desistan de sus reclamaciones incondicionalmente. Desde luego, ni en esta hipótesis la actitud del Estado podría ser de dejación absoluta de sus responsabilidades. Cataluña está en una situación de autogobierno máximo caracterizada, entre otros datos, por la desaparición del Estado de su territorio y, casi, de su ordenamiento jurídico. Como mínimo, los mentores de la resistencia a ultranza tendría que proponer medidas de restauración del Estado porque, si no, el sistema educativo y los medios de comunicación catalanes harán crecer la marea del independentismo hasta hacerlo irresistible.
Hay que buscar, a mi juicio, vías intermedias. La negociación de soluciones tendría que centrarse, para empezar, en la preparación de un documento sobre el método y los límites. Muchos juristas llevamos años ofreciendo remedios y cauces para implantarlos.
Santiago Muñoz Machado es presidente de la Real Academia Española y catedrático de Derecho Administrativo.