Los representantes procesales de, por una parte, Oriol Junqueras y Raül Romeva, y, por otra parte, Jordi Sánchez, Jordi Turull y Josep Rull, por escritos de los pasados días 7 y 8 de mayo, y al haber sido elegidos sus representados diputados (Junqueras, Sánchez, Turull y Rull) y senador (Romeva) de las Cortes Generales, solicitaron a la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS): que pidiera a la Cámara respectiva -mediante remisión de los correspondientes suplicatorios- autorización para proseguir las sesiones del juicio oral que actualmente se está celebrando contra esos acusados, que paralizara el juicio mientras no se recibieran las mencionadas autorizaciones y que decretara la libertad provisional de todos ellos para "amparar [su] ejercicio del derecho de representación política".
Todas estas peticiones de los cinco acusados parten de la base de que, al tener la condición de parlamentarios electos, el procedimiento penal no puede continuar si el TS no ha obtenido previamente la autorización del Congreso de los Diputados o, en su caso, del Senado. Pero la objeción más inmediata que hay que oponer a que en este caso sea precisa la autorización parlamentaria es la de que, como el art. 71.2 de la Constitución Española (CE) prescribe que "[n]o podrán ser inculpados ni procesados [los diputados y senadores] sin la previa autorización de la Cámara respectiva", y siendo así que estos parlamentarios electos, cuando todavía no lo eran, fueron procesados por auto del juez Llarena de 21 de marzo de 2018, deviniendo firme dicho auto el 26 de junio del mismo año, al desestimar la Sala de Apelación del TS los recursos de apelación interpuestos por los procesados, de ahí se sigue que lo que éstos pretenden ahora no es recabar autorización de las Cámaras para procesarlos -porque ya lo están por resolución firme-, sino para que pueda proseguir el juicio oral, una vez que ha quedado atrás la fase de instrucción y la intermedia. Y, como no es posible una interpretación analógica del art. 71.2 CE que abarque, además de los supuestos de inculpación y procesamiento, otras fases del procedimiento posteriores a las de instrucción e intermedia, como la actual, en la que ya se está celebrando el juicio oral, por ello, el art. 71.2 CE no es aplicable al presente caso. Y mucho menos aún teniendo en cuenta que, según la jurisprudencia del TC y del TS (cfr., por todas, SSTC 221/1997, de 11 de febrero, y 124/2001, de 4 de junio, y SSTS 117/2006, de 10 de noviembre, y 338/2015, de 2 de junio, todas ellas con ulteriores referencias jurisprudenciales), "las prerrogativas parlamentarias han de ser interpretadas en su sentido estricto", "para no devenir privilegios que puedan lesionar derechos fundamentales de terceros", entre ellos, por ejemplo, el de la tutela judicial efectiva. Y es que, como se expresa en el auto del TS de 14 de mayo de 2019, que rechaza las peticiones de los parlamentarios electos presos de que se solicite autorización a las Cámaras legislativas, para proseguir el juicio oral, acordándose la suspensión del mismo hasta que se reciban dichas autorizaciones, decretándose, entre tanto, la libertad provisional de esos acusados, "[l]a exigencia de autorización legislativa para que el poder judicial culmine el proceso penal iniciado ya hace más de un año, cuando los procesados no eran diputados o senadores electos, supondría subordinar el ejercicio de la potestad jurisdiccional a una tutela parlamentaria ajena al equilibrio de poderes diseñado por el poder constituyente".
El mencionado auto del TS de 14 de mayo deniega todas las peticiones de los parlamentarios electos no sólo sobre la base de la interpretación restrictiva de la inmunidad parlamentaria a la que me acabo de referir, sino, además, acudiendo -si no he llevado mal la cuenta- a otros 13 argumentos más, todos ellos de una fuerza de convicción aplastante y expresados con la contundencia que confiere su claridad expositiva. Un auto cuya lectura recomiendo a cualquier jurista, o no jurista, que quiera apreciar lo que es la racionalidad -y la belleza- de la argumentación jurídica cuando ésta está informada por una lógica inatacable, inaccesible a cualquier clase de objeción. El ponente del auto es Manuel Marchena quien, por lo demás, un día sí y otro también, en cada sesión del juicio oral, nos está impartiendo, con sus intervenciones, lecciones magistrales de Derecho.
Por lo demás, la petición de autorización parlamentaria para los diputados y el senador electos no podría materializarse hasta que no estén constituidos el Congreso de los Diputados y el Senado, cuyos Plenos, tras cumplirse con los trámites establecidos, son los competentes para aprobar o denegar la autorización parlamentaria [cfr. arts. 13 y 14 Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) y art. 22 Reglamento del Senado]. Es cierto que, como indican los escritos de las representaciones procesales de los parlamentarios electos, "[l]os derechos y prerrogativas serán efectivos desde el momento mismo en que el Diputado sea proclamado electo" (art. 20.2 RCD). Pero esos escritos desconocen que, en virtud del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ("Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terrorista o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión"), los parlamentarios electos están suspendidos de cualquier función o cargo público que ostenten. Lo que quiere decir: Como esos parlamentarios electos, por aplicación del art. 384 bis LECrim (en parecido aunque no idéntico sentido art. 21.2º RCD), quedarán suspendidos automáticamente de sus cargos de diputados o de senador en cuanto adquieran esa condición (quedará suspendida también, en consecuencia, su prerrogativa de inmunidad), entonces es imposible que ahora, que todavía son «sólo» electos, puedan gozar de una prerrogativa que no les amparará cuando tomen posesión de sus cargos de parlamentarios.
En lo que sigue, me voy a referir únicamente a la situación jurídica de los diputados electos (lo mismo rige, análogamente, para el senador electo Romeva), por su mayor trascendencia práctica, ya que es sólo el Congreso de los Diputados el competente para la investidura del presidente del Gobierno y ya que en el Senado -con Romeva o sin él- el PSOE tiene la mayoría absoluta.
El mencionado auto de 14 de mayo de 2019 autoriza a los parlamentarios electos para que "asistan, debidamente custodiados, a las sesiones constitutivas del Congreso y el Senado del día 21 de mayo a las 10.00 H.". En esa sesión constitutiva del Congreso de los Diputados (cfr. arts. 1 ss. RCD), presidida inicialmente por el diputado de mayor edad asistido, en calidad de secretarios, por los dos más jóvenes, se dará lectura a la relación de los diputados electos, los cuales procederán a la elección de la mesa del Congreso; posteriormente, el presidente o presidenta de la Cámara solicitará de los diputados electos el juramento o promesa de acatar la Constitución, accediendo, con ello, a la condición de diputados. La pregunta que ahora se plantea es: ¿cómo, estando suspendidos los diputados electos Junqueras, Sánchez, Turull y Rull, pueden, no obstante, ejercer el voto para elegir la mesa del Congreso? La razón de ello reside en que ser diputado elegido por sufragio universal no es todavía un cargo público -por tanto, esa condición, que todavía no ostenta, no se le puede suspender-, sino que con esa propiedad de electo únicamente está legitimado para acceder a un cargo público: al cargo publico de diputado, por lo que sólo entonces, cuando previo juramento o promesa, acceda al cargo, se le podrá suspender, suspensión que se produce automáticamente en virtud del ya mencionado art. 384 bis LECrim, ya que mientras estén procesados por rebelión -y lo están- y en situación de prisión -y lo están- esa suspensión es imperativa: el art. 384 bis LECrim no dice que el procesado "podrá" quedar suspendido, sino que "quedará automáticamente suspendido". Por otra parte, y como Junqueras, Romeva, Sánchez, Turull y Rull no están inhabilitados para cargo público, lo que conllevaría la incapacidad de obtenerlo mientras dure la inhabilitación, sino sólo suspendidos, de ahí que no pueda privárseles de su derecho a acceder al cargo, ya que esa suspensión es sólo transitoria -mientras dure su situación de prisión-, por lo que, si esa suspensión se revoca, los parlamentarios accederán al pleno ejercicio de sus funciones, algo que sólo será posible si previamente han adquirido la condición de diputados o senadores.
En relación con la suspensión de, entre otros, Junqueras, Turull, Romeva, Rull y Sánchez, que ya habían adquirido la condición de diputats del Parlament autonómico, el auto de 9 de julio de 2018 del instructor Llarena acordó participar «a la mesa [del Parlament] que no existe impedimento procesal para que los cargos y funciones públicas que corresponden a los procesados, puedan ser ejercidas de manera plena, pero limitada al tiempo de la eventual suspensión, por otros integrantes de sus respectivas candidaturas, si el Parlament contempla adoptar tal decisión». Esta interpretación generosa y flexible de la suspensión, en el sentido de que los procesados podían delegar su voto en otros diputats, la había fundamentado ya Llarena, en su auto del 12 de enero de 2018, en el Reglamento del Parlament, cuyo art. 93.1 dispone que "[l]os diputados que con motivo de una baja por maternidad o paternidad no puedan cumplir el deber de asistir a los debates y votaciones del pleno, pueden delegar su voto en otro diputado", contemplando el núm. 2º del mismo artículo que "[l]os diputados pueden delegar su voto en los supuestos de hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada debidamente acreditadas"; es decir: que el instructor Llarena, acudiendo a una interpretación analógica, y a pesar de que el Reglamento del Parlament no recoge la situación de privación de libertad como motivo de no poder emitir el voto, hizo equiparable ésta, magnánimamente -en el sentido de admitir la posibilidad de delegación del voto-, a las otras situaciones, previstas expresamente por dicho Reglamento, de baja por maternidad o paternidad, hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada. Acogiéndose a esta facultad que les reconocía el auto de 9 de julio de 2018, los diputats de ERC Junqueras y Romeva designaron al también diputat Sabrià para que en adelante ejerciera sus derechos parlamentarios, mientras que los otros diputats de J×Cat se negaron a designar un sustituto.
Si la facultad de delegación de voto que Llarena concedió a los diputats del Parlament fuera posible otorgarla también a los diputados procesados del Congreso de los Diputados, entonces, por así decirlo, su voto no se perdería, ya que podrían delegarlo en otro diputado de su mismo grupo parlamentario. Pero, independientemente de que el art. 79.3 CE establece que "[e]l voto de Diputados y Senadores es personal e indelegable", en el Parlamento nacional esa delegación del voto tampoco es posible, porque, en los supuestos de incapacidad para asistir a las sesiones, el Reglamento del Congreso de los Diputados, a diferencia de lo dispuesto en el del Parlament, no prevé esa delegación, sino que el voto lo tiene que emitir personalmente el propio parlamentario, si bien se admite que se pueda acudir a un procedimiento telemático. El art. 82.2 RCD dispone lo siguiente: "En los casos de embarazo, maternidad, paternidad o enfermedad grave en que, por impedir el desempeño de la función parlamentaria y atendidas las especiales circunstancias se considere suficientemente justificado, la Mesa de la Cámara podrá autorizar en escrito motivado que los Diputados emitan su voto por procedimiento telemático con comprobación personal, en las sesiones plenarias que, por no ser susceptibles de fragmentación o modificación, sea previsible el modo y el momento en que se llevarán a cabo (...) El voto emitido por este procedimiento deberá ser verificado personalmente mediante el sistema que, a tal efecto, establezca la Mesa y obrará en poder de la Presidencia de la Cámara con carácter previo al inicio de la votación correspondiente".
Por consiguiente: si ni siquiera en caso de enfermedad grave se puede delegar el voto en el Congreso de los Diputados, sino que éste se debe emitir personalmente por procedimiento telemático, entonces tampoco se podrá delegar el voto cuando la ausencia del diputado obedece a que está en situación de prisión. De donde se sigue: los diputados procesados no pueden delegar el voto, porque, en el Congreso de los Diputados, esa delegación ni siquiera está prevista para casos tan justificados como el de padecer una enfermedad grave; pero, por otra parte, tampoco lo pueden hacer por vía telemática, porque el derecho de emitir el voto personalmente -presencial o telemáticamente- les ha sido suspendido en virtud del art. 348 bis LECrim. Conclusión: En la actual composición del Congreso sólo pueden votar válidamente 346 diputados.
Durante todas las legislaturas de la actual democracia la mayoría absoluta del Congreso ha sido fijada en 176 votos, ya que el Congreso está integrado por 350 diputados. Con una excepción: el 5 de diciembre de 1989 Felipe González fue investido por el Congreso de los Diputados presidente del Gobierno, en primera votación, con una mayoría absoluta de 167 votos; ello obedeció a la circunstancia de que los tribunales habían anulado las elecciones legislativas de Pontevedra, Murcia y Melilla, por lo que éstas tuvieron que repetirse posteriormente, quedando reducido a 332 el número de diputados que habían accedido a dicha condición, decidiendo la mesa del Congreso que la mayoría absoluta debía calcularse sobre ese número de 332. El entonces presidente del Congreso, Félix Pons, quiso reducir aún más el número que había que computar para calcular la mayoría absoluta, ya que en la sesión de investidura de González no había admitido que accedieran a la condición de diputados cuatro parlamentarios de Herri Batasuna, por considerar insuficiente su promesa de acatar la Constitución que habían formulado con las palabras: "por imperativo legal". Sin embargo, la Junta de Portavoces rechazó la propuesta de Pons, alegando que todavía no se habían celebrado las preceptivas tres sesiones plenarias de las que disponen los diputados para jurar o prometer válidamente su acatamiento a la Constitución. Los cuatro parlamentarios de HB no acudieron a las dos posteriores sesiones plenarias, por lo que fue sólo entonces cuando el número de votos sobre el que había que calcular la mayoría absoluta quedó disminuido a 328. (Con posterioridad, la STC 119/1990, de 21 de junio, otorgó el amparo a esos cuatro parlamentarios vascos, "declarando que han adquirido la condición plena de Diputados mediante la prestación de la promesa de acatamiento a la Constitución con el empleo de la fórmula por ellos utilizada []".
Ciertamente que cuando el próximo 21 de mayo los diputados independentistas catalanes tomen posesión de sus cargos de diputados, al adquirir esa condición -aunque sus derechos estén en suspenso- integrarán el Congreso de los Diputados y, por consiguiente, la mayoría absoluta habrá que seguir fijándola en 176 votos favorables a la investidura; pero, como esos cuatro diputados no pueden votar -ni por delegación ni por vía telemática-, para la mayoría simple del Congreso, que es la necesaria para que Pedro Sánchez sea proclamado presidente del Gobierno en segunda votación (art. 99.3 CE), bastará con que le voten a favor 174 diputados.
Con todo ello, y con mayor o menor fortuna, he abordado en este artículo algunas de las cuestiones hasta ahora no planteadas y que tienen su origen en la suspensión de sus cargos de cuatro diputados cuando están siendo acusados de, entre otros delitos, el de rebelión.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO. Sus últimos libros son El comportamiento alternativo conforme a Derecho (BdF, 2017) y El Derecho penal en el mundo (Aranzadi 2018); en el primero se contiene también una Autosemblanza del autor y en el segundo, muchos de los artículos que ha publicado en este periódico durante los últimos años.