La sombra de la doctrina Botín no es tan alargada

En la Sentencia(s) 1045/2007, de 17 de diciembre, resolviendo el recurso de casación interpuesto por la acusación popular contra el auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia Nacional contra Emilio Botín, y otros, por presuntos delitos de falsedad y contra la Hacienda Pública (caso de las cesiones de crédito), el Tribunal Supremo (TS) interpretó el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim): «Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa… lo acordará el juez», en el sentido de que en el procedimiento abreviado, esto es: en aquellos en los que se enjuician hechos castigados con pena privativa de libertad de hasta nueve años, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura de juicio oral, y la otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debía decretar dicho sobreseimiento (doctrina Botín).

Junto al Ministerio Fiscal (MF) y el acusador particular en sentido estricto (en la STS 1045/2007 la acusación particular era defendida por el abogado del Estado, que ejercía la acción en nombre del Erario Público), nuestro Derecho faculta a cualquier ciudadano español, haya sido o no ofendido por el delito, a mostrarse parte en el procedimiento penal (acusación popular).

Contra esta sentencia emitieron votos particulares varios magistrados del TS que argumentaron, convincente y contundentemente, que esa ausencia de legitimación de la acción popular para instar la apertura del juicio oral (en el caso de que soliciten el sobreseimiento el MF y la acusación particular), rompe con una tradición centenaria, es indefendible lógica, sistemática y teleológicamente, y no tiene apoyo tampoco en la interpretación gramatical del término acusación particular del art. 728.1 LECrim, ya que esta Ley sólo menciona nominalmente en una ocasión a la acción popular (en el art. 270), y ya que en todos los restantes preceptos de ese texto legal en los que se alude a las acusaciones distintas de las del MF se engloba siempre, por encima de cualquier discusión posible, tanto al acusador popular (al que incluso el art. 280 LECrim denomina «particular querellante») como al particular (votos particulares a la STS 1045/2007 de los magistrados Sánchez Melgar, Delgado, Perfecto Andrés, Colmenero, Varela; en el mismo sentido, el voto particular del magistrado Alberto Jorge a la STS 8/2010). Y el autor de esta Tribuna, por su parte, y en este mismo periódico (Cerco a la acción popular, EL MUNDO, 8-1-2008), trató de demostrar también, sobre la base de los debates parlamentarios de la Constitución Española (CE), que la doctrina Botín estaba en contradicción con el sentido que nuestros constituyentes quisieron dar a la consagración de la acción popular en el art. 125 CE.

Con motivo del caso Nóos la doctrina Botín ha vuelto a cobrar actualidad, ya que en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, dictado por el juez Castro, se inculpa a Iñaki Urdangarin de, entre otros, dos delitos contra la Hacienda Pública y a Cristina de Borbón de cooperadora necesaria de estos dos delitos fiscales supuestamente cometidos por su esposo, así como de otro de blanqueo de capitales, en concepto de autora.

Con referencia tácita a la doctrina Botín, el fiscal del TS Manuel Dolz acaba de declarar que la Infanta Cristina no se sentará en el banquillo «porque no es posible abrir juicio oral cuando la pide la acusación popular [la acusación popular personada en el caso Nóos ha manifestado su propósito de acusar a la Infanta] y no la pide el MF o la acusación particular», mientras que, en su recurso de apelación contra el auto de transformación, el fiscal Pedro Horrach poco menos que se mofa de la investigación judicial llevada a cabo por el juez Castro en relación con la participación de la Infanta en los dos delitos fiscales de su marido –investigación a la que califica de «expedición de pesca gratuita e inútil»–, ya que en ningún caso se abriría juicio oral contra esta inculpada, puesto que el criterio del MF y del abogado del Estado –que ya han anunciado que solicitarán el sobreseimiento de aquélla– «es el único que determinará quién ostentará la condición de acusado en el juicio oral».

Sin embargo, en el presente caso ni siquiera concurren los pseudoargumentos con los que la STS 1045/2007 trata de fundamentar la falta de legitimación de la acusación popular para instar por sí sola la apertura de juicio oral. La mencionada sentencia del TS argumenta a favor de la doctrina Botín que, teniendo en cuenta que el procedimiento abreviado tiene como finalidad –frente al procedimiento ordinario, cuyas reglas se aplican a los delitos sancionados con pena superiores a los nueve años de prisión– imprimir al proceso la mayor rapidez posible, «estando satisfecho el interés social [representado por el MF] y el interés del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad». Pero si este argumento tiene algún sentido, sólo es aplicable al supuesto de hecho de la STS 1045/2007, en el que el MF y el abogado del Estado solicitaron –y obtuvieron– el sobreseimiento de la causa y, con ello, la no celebración del juicio oral, pero pierde toda su fuerza de convicción –si es que alguna vez la tuvo– en el asunto Nóos, donde en cualquier caso se van a juzgar los dos delitos fiscales supuestamente cometidos por Urdangarin, ya que tanto la abogacía del Estado como el MF (en su recurso de apelación Horrach no duda de que Urdangarin «pud[o] defraudar impunemente a la Hacienda Pública en el IRPF») van a solicitar la apertura de juicio oral, con lo que, a diferencia del caso de las cesiones de crédito, el juicio oral por ambos delitos se va a celebrar sí o sí, independientemente de si Cristina de Borbón –como personaje marginal (cooperadora necesaria) de esos dos presuntos delitos fiscales– se sienta o no en el banquillo.

Y esta actitud ambivalente de la Fiscalía y de la abogacía del Estado –van a acusar por dos delitos fiscales a su autor principal, Urdangarin, pero no a su presunta cooperadora necesaria, Cristina de Borbón– es la que me sirve también para fundamentar por qué, ni siquiera aceptando la pseudointepretación literal («¡la letra mata, el espíritu vivifica!») que de una norma procesal llevó a cabo la STS 1045/2007, sería aplicable al caso Nóos la doctrina Botín: porque lo que el art. 728.1 LECrim dice es que «si el MF y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa, lo acordará el juez», y como el MF y el abogado del Estado no van a solicitar el sobreseimiento de la causa por los dos supuestos delitos fiscales, de ahí que no sea aplicable el art. 728.1 y que baste con que la acusación popular acuse a Cristina de Borbón, dentro del marco de esa causa no sobreseída, para que aquélla tenga que sentarse en el banquillo de los acusados.

TODO ESTO, por una parte.

Pero es que, por otra, la tesis que aquí se defiende también encuentra su apoyo en las sentencias del TS que, con posterioridad a la 1045/2007, han modificado el postulado indiscriminado de la doctrina Botín, en su primera versión, de que, en ningún caso, podía accederse a la petición de la acusación popular de instar la apertura de juicio oral si el MF y el acusador particular solicitaban el sobreseimiento.

Y así, frente a la formulación inicial de la doctrina Botín en la STS 1045/2007, la STS 59/2008 (caso Atutxa) mantiene que la regla general de la doctrina Botín deja de regir, y que, por consiguiente, y aunque el MF pida el sobreseimiento, la acusación popular está legitimada para instar la apertura del juicio oral, en aquellos delitos –como el de desobediencia que se le imputaba a Juan María Atutxa– «que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual». Que es precisamente lo que sucede con los delitos fiscales con los que, además del patrimonio de la Hacienda Publica–que es un mero depositario de los tributos que se le ingresan–, se vulnera también el interés colectivo y metaindividual de los ciudadanos en que se combata el fraude y se recauden los tributos debidos para que sean empleados en beneficio de todos. Independientemente de que así lo entiende la jurisprudencia del TS (v., por todas, la STS 643/2005: el «fraude tributario supone un grave atentado contra los principios constitucionales que imponen la real y leal contribución al sostenimiento de los servicios sociales y las cargas públicas»), lo cierto es que ni siquiera hace falta ser jurista para comprender que los delitos contra la Hacienda Pública protegen el interés colectivo de los españoles en tener una buena asistencia sanitaria o en que se paguen puntualmente los subsidios de desempleo o las pensiones de jubilación, porque bien que se encarga de hacérnoslo presente la Agencia Tributaria, al recordarnos todos los años, en sus campañas de la renta, que «Hacienda somos todos» y que «lo que defraudas tú, lo pagamos todos».

De acuerdo, por consiguiente, con esta limitación de la doctrina Botín establecida por la

STS 1268/2010, si el MF y/o la acusación particular solicitan el sobreseimiento, la acusación popular no podrá instar la apertura de juicio oral sólo en aquellos casos en los que el delito cometido hubiera vulnerado únicamente bienes estrictamente individuales, como en el robo, donde lo que se lesiona es la propiedad del despojado de ella, o en la detención ilegal, en la que lo que se ataca es la libertad deambulatoria del secuestrado, mientras que estará legitimada para instarlo, independientemente de si lo hacían o no las restantes acusaciones personadas, cuando el delito –tal como sucede con el de contra la Hacienda Pública– estuviera destinado a proteger, además, intereses supraindividuales.

Pero no es ésta la única enseñanza que se puede extraer de la STS 59/2008 para el caso Nóos, porque en ella también se interpreta el art. 728.1 LECrim en el sentido de que no se puede transformar la acción popular en una parte tan subordinada como para negarle legitimidad en los «casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular que podría estar interesado en acusar a todos los imputados», doctrina jurisprudencial que coincide con la tesis que he mantenido en esta Tribuna de que, si el MF y/o la acusación particular piden la apertura de juicio oral –y no el sobreseimiento– por un determinado delito –en este caso: por los delitos fiscales supuestamente cometidos por Urdangarin–, entonces la acusación popular puede solicitarla también respecto de «otros imputados» que, como Cristina de Borbón, presuntamente ha cooperado en su ejecución.

Por lo demás, y por lo que se refiere al blanqueo de capitales del que también se inculpa a la Infanta, y dado que se trata de un delito contra intereses metaindividuales, la acusación popular está legitimada para acusar a aquélla por ese delito, tanto si las otras acusaciones piden o no el sobreseimiento.

Por todo ello hay que concluir que, si la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca confirma el auto de transformación del juez Castro en lo que se refiere a los delitos por los que inculpa a la Infanta Cristina, la acusación popular tendrá las manos libres para formular escrito de acusación contra aquélla. Y hay que decir también, contra el fiscal Horrach, que la recopilación de indicios llevada a cabo por el juez Castro para inculpar a Cristina de Borbón por una supuesta cooperación necesaria en los delitos fiscales presuntamente cometidos por su marido, ni ha sido «gratuita», ni «inútil», ni mucho menos aún ha constituido una «expedición de pesca».

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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