Como es bien sabido, está ya cercano el límite legal del 3 de abril del 2010 para el cese definitivo de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica y pasar a la televisión terrestre con tecnología digital, la llamada TDT. Tal circunstancia va a suponer la generalización de la calidad técnica de las emisiones y un aumento en la oferta. Está por ver si este progreso redunda también en beneficio de la calidad de los programas. Porque el progreso es, sobre todo, esto último.
Al igual que lo ha sido la televisión analógica, la TDT se emite en la modalidad de acceso gratuito y a partir de ahora también mediante pago. Y es en relación con esta segunda modalidad que el Gobierno del Estado ha decidido aprobar, por la vía de urgencia, el real decreto ley 11/2009, de 13 de agosto, por el que se regula, para las concesiones de ámbito estatal, la prestación del servicio de televisión digital terrestre de pago mediante acceso condicional. Ello, sin perjuicio de lo que establezca la futura ley general audiovisual, actualmente en trámite parlamentario.
A fin de programar el proceso de tránsito entre ambas modalidades televisivas, según establece el decreto ley, el territorio estatal se divide en 90 proyectos de transición que se despliegan en el tiempo desde el 27 de junio del 2009 hasta el próximo 3 de abril. Y es bien conocida la controversia que se ha suscitado en ámbitos diversos acerca de la justificación de la urgencia de la medida y, en consecuencia, del uso del instrumento del decreto ley para llevarla a cabo. En su exposición de motivos, el decreto-ley 11/2009 justifica su carácter extraordinario y urgente, entre otras razones, en que «en cada uno de los 90 proyectos de tránsito a la TDT, aunque la cobertura de la señal sea similar o superior a la analógica, si el nivel de antenización no es lo suficientemente elevado la fecha de cese de las emisiones analógicas se puede retrasar o incluso adelantar si los indicadores evolucionan mejor de lo esperado». Además, el Gobierno entiende que en estas circunstancias resulta urgente «abrir, en línea con los principales países de nuestro entorno, una vía alternativa de generación de ingresos para los operadores privados del servicio de televisión, que les posibilite aliviar la situación financiera (…) como consecuencia de la crisis económica». En todo caso, la futura legislación general sobre los medios audiovisuales habrá de ser el ámbito normativo definitivo para regular la nueva realidad televisiva en la era digital. Mientras tanto, cabe preguntarse si en términos constitucionales el Gobierno podía actuar en este terreno por la vía de urgencia, puesto que el uso del decreto ley ha de ser para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que siempre ha de justificar a través de la memoria de elaboración del decreto ley, en su exposición de motivos y en los debates parlamentarios de la convalidación o derogación por el Congreso de los Diputados.
Y es lo cierto que con la muy flexible jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentada en la ya lejana sentencia 111/1983 (caso Rumasa) acerca de la valoración del presupuesto de hecho habilitante del decreto ley, esto es de las razones del carácter urgente y extraordinario de la medida, el Gobierno –este y cualquier otro– dispone de un amplio margen de maniobra para aprobar este decreto ley. Porque desde entonces el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo que en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad predomina el juicio meramente político de los órganos a los que incumbe la dirección política del Estado. Aunque ello no significa la absoluta autoexclusión del control jurisdiccional sobre las razones de la legislación de urgencia utilizada por el Gobierno, es evidente que esta doctrina no solo es deferente sino muy tolerante con el poder ejecutivo. El único caso donde el TC se ha adentrado a juzgar la constitucionalidad del presupuesto habilitante y resolver que el Gobierno se había extralimitado en el uso del decreto ley, al no concurrir la exigencia de extraordinaria y urgente necesidad, fue en su sentencia 68/2007, sobre el decreto ley 5/2002, de 24 de marzo, relativo a la reforma laboral del Gobierno de Aznar. Claro que siempre se podrá argüir que aquella fue una sentencia a toro pasado, dictada cinco años después, cuando el decreto ley ya había sido derogado y, por tanto, sin eficacia práctica para el caso concreto.
El Decreto ley sobre la TDT de pago es el que hace número 11 de este año. Hasta ahora, ello significa una media ligeramente superior a uno por mes, lo cual parece que no se compadece bien con el carácter excepcional y no habitual del uso de esta norma jurídica. Ciertamente, en los treinta años transcurridos de sistema democrático esta circunstancia se ha repetido en exceso en todos los gobiernos, lo que va en demérito de su calidad democrática. Por esta razón, no está de más recordar la advertencia de Kelsen cuando sostenía que el control del decreto ley por la jurisdicción constitucional «resulta tanto más importante desde el momento en que en este campo cualquier violación de la Constitución significa un atentado a la frontera entre las respectivas esferas competenciales del Gobierno y del Parlamento».
Marc Carrillo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra.