La decisión del tribunal regional de Schleswig-Holstein no ha sorprendido a muchos. Y es que, efectivamente, en las últimas semanas, fueron varios los juristas y los medios de comunicación que insistieron en resaltar la supuesta endeblez del auto de procesamiento del juez Pablo Llarena, basados fundamentalmente en el tipo penal –el delito– utilizado por el juez, de manera principal, para pedir la entrega de Puigdemont: la rebelión. En este sentido, se ha entendido no sólo que el golpe producido en Cataluña en octubre del año pasado no ha supuesto un alzamiento violento y público para “declarar la independencia de una parte del territorio nacional”, como exige el artículo 472 del Código Penal, sino que tampoco la rebelión se adecuaba de manera exacta a ningún tipo penal del código alemán.
Sin embargo, creo que el debate se ha desviado totalmente del cauce que ha debido –que debe– seguir; es decir, el verdadero significado de la orden de detención europea y su implicación en el proceso de integración de la UE. Así, el debate se ha llevado al terreno estrecho del Derecho Penal –la determinación de si se utilizó, o no, la violencia, el encuadre de los hechos ocurridos en aquellas tensas semanas de octubre, y si ello tenía parangón en el Derecho belga, primero, o en el Derecho alemán, después– y, al hacerlo, se ha perdido de vista el contexto y, paradójicamente, la posible vía de solución del problema.
El problema, pues, no es materia de Derecho Penal, es materia de Derecho Europeo. El auto del juez Llarena es un auto extenso, de 70 páginas, muy bien articulado y sólidamente fundamentado en las pruebas aportadas y en Derecho. Sin embargo, el núcleo del problema no se encuentra ahí, no está en los hechos descritos ni en el tipo penal que él atribuye a los mismos. El problema se encuentra en que, cualquiera que sea el tipo penal que el juez instructor español escoja para calificar el delito, eso –y no otra cosa– es lo único que le cabe analizar al juez del Estado al que se pida la entrega. Es decir, si ese tipo penal tiene equivalente, o no, en el Derecho del Estado en el que se refugió el delincuente.
Así, efectivamente, la orden de detención europea es –como la define el propio preámbulo de la norma que la regula– la “piedra angular” de la cooperación judicial y se basa en “el principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal”. La supresión del viejo mecanismo de la extradición entre los Estados miembros y su sustitución por el sistema de entrega entre autoridades judiciales es, por tanto, una parte fundamental del espacio de libertad, seguridad y justicia, componente sustantivo de la UE.
En este sentido, pues, el tribunal de Schleswig-Holstein se ha excedido en su función, realizando un análisis de hechos ocurridos en España, para lo que no tiene ni competencia ni información suficiente. Su función, de acuerdo con la orden de detención europea, es exclusivamente la de analizar la congruencia normativa y, por tanto, si los tipos penales españoles se adecúan a los tipos penales alemanes y, por ello, si cabe la entrega basada en esa congruencia. Es decir, si el tipo penal aplicado a la conducta encausada por el juez nacional que activa la orden tiene, o no, equivalente en el Derecho Penal del Estado que ha de ejecutarla. Esto es lo que prevé la orden de detención europea. Lo contrario, permitir que un juez extranjero revise las decisiones de fondo de un juez nacional –los hechos– como ha ocurrido en este caso, llegando incluso a valorar el grado de violencia empleada por los secesionistas catalanes, y que, además, lo haga en sólo unos pocos días y sin las garantías de un proceso debido –procedimiento contradictorio, participación plena de las partes, alegación de pruebas, etc.– es una inaceptable extralimitación. Una extralimitación que pone en cuestión el verdadero significado de la orden de detención europea y, por extensión, el principio de reconocimiento mutuo entre tribunales y el propio espacio de libertad, seguridad y justicia, en que consiste la UE.
Creo, pues, que la orden de detención europea está siendo interpretada en clave nacionalista. Es lo que se denomina en el Derecho comparado “nacionalismo judicial” y que supone la existencia de una general desconfianza mutua entre los tribunales de los Estados miembros y sobre sus sistemas jurídicos. En el caso de Bélgica, además, hemos topado con una percepción judicial provinciana, basada en la ignorancia del sistema democrático-constitucional español. Y, en el caso de Alemania, nos hemos topado con un arrogante sistema judicial que, comenzando por el propio Tribunal Constitucional Federal, manifiesta un extraordinario recelo con respecto al Derecho Europeo y las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión, y, ni que decir tiene, con respecto a las decisiones de los demás tribunales nacionales.
No le queda, pues, al juez Llarena otra decisión que la de acudir a la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión, aludiendo una incorrecta interpretación o aplicación de la Decisión Marco que regula la orden de detención europea por parte del tribunal de Schleswig-Holstein. De esta manera, no sólo contribuiría a darle una salida mejor al problema, sino que le permitiría al Tribunal de Justicia darle una interpretación de fondo a la orden de detención europea, hoy inexistente. Y esta sugerencia, que me permito hacerle al juez Llarena, se basa no tanto en la visión de un jurista español afectado por lo sucedido, sino en la visión de un jurista europeísta. Una visión que desea la consolidación del proceso de integración de la UE y, por lo tanto, la profundización en uno de los aspectos más sustantivos y, sin embargo, debilitados y atacados del mismo: el espacio de libertad seguridad y justicia. En otras palabras: la defensa de los derechos fundamentales, el Estado de derecho, y la cooperación eficaz y leal entre los jueces y las policías de todos los Estados miembros.
Antonio Bar Cendón es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia.