Van a cumplirse 15 años desde que el Código Penal español estableció, a través del artículo 31 bis, que las empresas también responden penalmente de sus actos. Algo que afectaba a todo hijo de vecino en nuestro país y que a partir de entonces ponía a entidades como las compañías, fundaciones, asociaciones, clubes y hasta ONG y partidos políticos también bajo el imperio de la ley. Hoy nadie se libra de responder penalmente de sus actos, da igual el poder que se tenga o el sector, como hemos comprobado estas semanas con la imputación del BBVA a raíz del caso Cenyt, nombre de la empresa de espionaje del comisario Villarejo.
Nada que temer cuando se hacen bien las cosas. Mucho de lo que preocuparse cuando esconderse detrás de una figura jurídica no personal es la herramienta para saltarse las leyes penales y así lograr objetivos empresariales.
Con la introducción en 2010 de esta regulación en nuestra legislación se siguió la línea de prevención de delitos marcadas por otras normativas anteriores como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales o la Ley de Protección de Datos. La lista de posibles delitos sobre los que cabe exigir esa responsabilidad penal es amplia. Abarca hasta 26 categorías delictivas aplicables. Por ejemplo, blanqueo de capitales, estafas, insolvencias punibles, descubrimiento y revelación de secretos, daños informáticos, falsificaciones y contrabando o delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, contra la propiedad intelectual e industrial, urbanísticos y ecológicos. Hasta los delitos de acoso laboral y sexual están incluidos.
En todos ellos, la culpabilidad societaria debe prevalecer sobre el hecho criminal cometido por una persona. El delito perseguirá un beneficio empresarial concreto, sea una ganancia ilícita,sea mejorar ilegítimamente la posición mercantil o la competitividad. Para ello, quien lleve a cabo la acción sancionada debe actuar en nombre de la corporación, o bien ser la propia corporación la que no haya aplicado los controles exigibles para evitar la comisión del delito. Los tiempos en los cuales sólo se perseguía a las empresas por sus delitos mercantiles en torno a la economía sumergida ya son historia. En el mundo actual, la responsabilidad penal terminará por pasar factura a aquellas entidades que no colaboren proactivamente con la Justicia, que escondan la cabeza debajo del ala o que se limiten a dejar pasar el tiempo retirando a ejecutivos y negando la evidencia mientras no se vea afectada la cotización de sus acciones en Bolsa.
El Código Penal es taxativo sobre esas cuestiones. De ahí que las empresas deban combatir proactivamente la comisión de delitos desde la perspectiva del Código Penal; no sólo desde el compromiso más o menos etéreo marcado por los límites genéricos de un buen compliance. Las empresas que contaminan, corrompen funcionarios, defraudan a Hacienda y a la Seguridad Social, estafan, roban información, dañan o interrumpen los sistemas informáticos de otros, quebrantan la salud ajena o trafican con droga, órganos o seres humanos pueden ser multadas, disueltas para siempre, ver cerradas sus instalaciones, suspendida o prohibida su actividad, inhabilitadas las ayudas o subvenciones que fueran a recibir del Estado o incluso ser intervenidas económicamente bajo tutela y vigilancia judicial. Por tanto, la lista de sanciones a las que pueden enfrentarse las personas jurídicas van desde las económicas a la disolución. Pueden ser muy graves. Tanto que pueden suponer un riesgo muy serio a su actividad por mucho tiempo que pase o muy poderosas que sean esas empresas imputadas.
Pero más allá de la merma económica que le puede suponer a una empresa ser encontrada responsable penal de los delitos cometidos por sus trabajadores, directivos o administradores está el impacto social. La pérdida de reputación es evidente y supone una bofetada directa también a los esfuerzos que toda sociedad dinámica hace por promover las vocaciones empresariales. Además, incumplir esta ley afecta a la confianza tanto de los consumidores o clientes como de los propios trabajadores y proveedores de esa compañía y por ende de todas las empresas. En el caso mencionado, aplicaría al dedillo lo anterior en sus futuros planes ante una eventual condena. De nada sirve un Estado de Derecho si las instituciones, también las empresas, que tienen un compromiso de cara a la sociedad, no implantan medidas y mecanismos que lo hagan efectivo, especialmente para evitar la comisión de faltas ilícitas.
Vivimos en un mundo globalizado que marca exigencias equivalentes para combatir la gran delincuencia económica y el crimen organizado. Un fenómeno tan real como el delito solo se combate con eficacia si los responsables de las corporaciones entienden que, además de buscar su rentabilidad, deben ser igualmente proactivas en su implicación tangible para perseguir conductas y prácticas que, a la corta, puedan parecer rentables, pero que, a largo plazo, tendrán consecuencias penales y reputacionales irreversibles. El ejemplo de la imputación del BBVA y también otros, nos recuerdan que no todo vale para ganar, como espiar a rivales, y que han de ponerse los medios para que esto no suceda. Antes, ahora y mañana.
El refranero español siempre sabio nos recuerda que «lo bien hecho, bien parece». Trabajar con rigor, buscando la calidad y cumpliendo el marco normativo que nos hemos dotado tiene retorno positivo, en la vida y en la empresa. Cuando sucede lo contrario, las consecuencias, ahora también penales, pueden ser dramáticas. ¿Seguirá siendo así por mucho tiempo? ¿Hacia dónde evoluciona realmente esa doble exigencia de solidaridad y compromiso con la ley en una época donde seguimos leyendo la presunta implicación en procesos penales de bancos sistémicos o las empresas involucradas en el caso Koldo?
En los 15 años de aplicación de la responsabilidad penal empresarial, el avance de la jurisprudencia la ha ido precisando más allá del mero voluntarismo y de los modelos cosméticos implantados por determinados responsables de cumplimiento normativo o compliance en las grandes empresas. La figura del compliance officer, la persona que debe asesorar a la empresa y vigilar desde dentro que en el desarrollo de todas sus actividades está cumpliendo con la ley, es muy necesaria. Pero tiene que hacer bien su trabajo. Puestos de este tipo casi ornamentales, simplemente elaborados para salir del paso, no valen. A las empresas no se les debe exigir sólo el cumplimiento normativo sino, además y sobre todo, establecer medidas reales de vigilancia y control para adelantarse a la comisión de delitos por parte de sus empleados, administradores, directivos o representantes. Es necesario crear una cultura del cumplimiento, que haya una permanente formación interna para los trabajadores y directivos, además de realizar periódicamente auditorías. La compañía debe ser proactiva en la comunicación y archivo de todas las acciones puestas en marcha para dar a conocer esta cultura en la empresa.
La obligatoriedad de que las compañías tengan un manual de prevención de delitos fue un acierto. Reconozco que una medida de este tipo no es fácil en un país donde las pequeñas empresas e incluso las familiares son mayoría, pero es necesario hacer el esfuerzo y contar con este tipo de planes porque la sociedad ahora lo exige. También implantar un buen código de ética empresarial supone un coste, pero es un valor añadido frente a los competidores, una buena inversión a medio y largo plazo en reputación y negocio para esa compañía. No solo redundará en una mejora de su imagen corporativa, sino que, en el mejor de los casos, evitará que se cometan esos delitos, ahorrando una pérdida de prestigio y dinero. En el peor, podrá funcionar como atenuante de cara a un futuro juicio penal. Pocas de las corporaciones involucradas en procesos judiciales penales han sabido implantar con éxito esas medidas realmente y en la práctica. Convendría que lo hicieran cuanto antes por su bien y por el de nuestra economía.
Eloy Velasco Núñez es magistrado de la Audiencia Nacional