Le «made in China» s’est exporté, en même temps que le Covid-19, dans notre mode principal de traitement de la pandémie, lorsque, contre toute attente, un confinement sévère a été annoncé par le Premier ministre le 14 mars 2020 puis mis en œuvre à partir du 17 mars midi jusqu’au 10 mai 23 h 59.
Pendant près de deux mois donc, les quelque 70 millions de personnes se trouvant sur l’ensemble du territoire français auront été soumises à une assignation à domicile aveugle, non-accompagnée par d’autres mesures préventives tels que les masques sanitaires et les tests, généralisée, indistincte géographiquement y compris dans des zones où aucune affection n’a été signalée, dont la violation réitérée pouvait donner lieu à une peine d’emprisonnement de six mois prononcée en comparution immédiate.
Qui aurait imaginé début mars que le pays de la Déclaration des droits de l’homme puisse, avec le consentement au moins implicite des Français, trouver inspiration dans une méthode aussi totalitaire de traitement d’une pandémie ?
Il y a fort à parier que lorsqu’il faudra que soient réglées les factures colossales du déconfinement, nous nous demandions enfin – mais il sera trop tard – comment une abdication à ce point dévastatrice de nombre de nos libertés essentielles du quotidien – liberté d’aller et de venir, d’entreprendre, d’exercice du culte ou d’une profession, droit à une vie familiale normale… – a non seulement été rendue possible, mais même ardemment désirée par une partie de la population française paniquée à la perspective pourtant très éventuelle de succomber au Covid-19, quoique en même temps globalement indifférente aux nombreuses autres sources de réduction de notre espérance de vie.
Impréparation absolue
On ne reviendra pas ici sur ses causes politiques, économiques et sociétales que sont l’impréparation absolue de la France à la survenance d’une pandémie, les politiques publiques nationales attentatoires depuis des décennies aux services publics en général et au service public hospitalier en particulier qui ont rendu nécessaire de «soulager la pression sur le système de soins», une mondialisation frénétique, et les effets désastreux pour notre environnement de l’addition de milliards de comportements individuels peu responsables.
A s’en tenir au seul terrain juridique, la justification du confinement obligatoire repose sur une valeur : la protection de la vie. Le droit à la vie ne figure pourtant nulle part dans la Constitution française, dont le Préambule prévoit de manière vague que la Nation «garantit à tous la protection de la santé». C’est la Convention européenne des droits de l’homme qui l’a consacré en 1950 : «Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi.» En période dite de catastrophe sanitaire – notion éminemment subjective –, il tétanise les autres libertés et droits fondamentaux bien plus sévèrement que le «droit à la sécurité» lorsque l’état d’urgence sécuritaire est déclaré en application de la loi du 3 avril 1955, car le droit à la vie est indérogeable. Priorité doit être donnée à sa préservation : à l’instar d’un nombre très restreint de prescriptions constitutionnelles telles l’interdiction de la peine de mort, le respect de la présomption d’innocence ou du principe de dignité de la personne humaine, le droit à la vie ne se met pas en balance avec d’autres droits fondamentaux. Par suite, nos interactions sociales du quotidien, source présumée de danger pour la santé publique, ont dû cesser devant l’impératif catégorique de «sauver des vies», qui a joué à plein pour le coronavirus mais pas pour d’autres causes de mortalité pourtant plus ravageuses et dont nous avons la maîtrise (tabac, alcool, utilisation du pétrole et de ses dérivés).
Le seul fait pourtant naturel de sortir de chez soi a été présenté par les pouvoirs publics comme un quasi-acte de trahison envers la Nation, un risque sanitaire insensé pour soi-même et autrui. La population infantilisée a été jugée inapte à s’approprier et pratiquer sans la menace de la contrainte pénale les vertus préventives du port du masque dans l’espace public, du lavage systématique des mains et de la distanciation physique lorsqu’elle est possible.
Etat de droit à réinventer
Mais il y a une règle de procédure constitutionnelle que ni l’urgence, ni le droit à la vie, ni la protection de la santé publique, ni l’ordre public sanitaire ne peuvent écarter : celle qui figure à l’article 66 de la Constitution, en vertu duquel le juge judiciaire est seul compétent – à l’exclusion donc du juge administratif – pour vérifier que «nul n’est arbitrairement détenu». Il est établi dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel : 1/ qu’une «détention» est caractérisée par une privation non-brève (supérieure à quelques heures ou quelques jours) de la liberté d’aller et de venir ; 2/ que l’obligation qui est faite à quiconque de demeurer dans son domicile plus de douze heures par jour constitue une telle privation même si la personne concernée peut sortir de son domicile lorsqu’elle le souhaite en dehors de cette restriction horaire, ainsi que cela avait été jugé à propos des assignations à domicile prises au titre de l’état d’urgence sécuritaire entre novembre 2015 et octobre 2017 ; 3/ qu’enfin, le juge judiciaire doit être mis à même de contrôler dans le plus court délai possible la privation de la liberté de circuler.
Or, la loi du 23 mars 2020 créant le régime exceptionnel de police administrative de l’état d’urgence sanitaire n’a pas tenu compte de cette contrainte constitutionnelle. L’article L.3131-15 qu’elle a inséré dans le Code de la santé publique prévoit que le Premier ministre peut «interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé», et c’est sur cette base beaucoup trop rigoureuse – elle n’autorise aucune sortie pour motif professionnel – que le Premier ministre a pris un décret du 23 mars 2020 prohibant par principe «tout déplacement de personne hors de son domicile» et exigeant la détention d’une auto-attestation donnant le motif et la durée de telle sortie ponctuelle. Aussi invraisemblable que cela puisse paraître, la légalité de ce décret n’a été examinée par aucun juge entre le moment où il est entré en vigueur et la sortie du confinement généralisé le 11 mai : notre Etat de droit et à travers lui l’effectivité des recours juridictionnels sont à réinventer dans le «monde d’après».
La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet a prévu, pour l’application de l’article 66 de la Constitution, de corriger une malfaçon de la loi du 23 mars et de confier au juge judiciaire le contentieux des mesures individuelles de quarantaine et d’isolement, qui sont privatives de la liberté de circulation ; elle a également prévu de mettre fin dès le 11 mai à la prolongation automatique des détentions provisoires. Mais les modalités de mise en œuvre du confinement n’ont pas été modifiées, et le Conseil constitutionnel ne les a pas examinées dans sa décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 relative à la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire.
Pourtant, quelle que soit l’appréciation subjective pouvant être portée sur la nécessité ou la proportionnalité de cette mesure de police administrative d’une rigueur sans égale, son régime juridique est de toute évidence contraire au monopole constitutionnel de compétence du juge judiciaire. Pour reprendre les termes employés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 11 mai 2020 à propos des mesures de quarantaine et d’isolement, en permettant au Premier ministre de confiner tout ou partie de la population française, la loi du 23 mars 2020 n’a, à tort, «assorti [sa] mise en œuvre d’aucune […] garantie, notamment quant aux obligations pouvant être imposées aux personnes y étant soumises, à leur durée maximale et au contrôle de ces mesures par le juge judiciaire dans l’hypothèse où (les mesures litigieuses) seraient privatives de liberté» (paragraphe 86). En l’absence de contrôle à bref délai par ce juge de la légalité du confinement, le gouvernement français aura donc arbitrairement détenu près de 70 millions de personnes dans leurs domiciles respectifs pendant près de deux mois, sans que pratiquement aucune d’entre n’y ait trouvé quoi que ce soit à redire.
Paul Cassia, professeur de droit public à l’université Paris-I Panthéon-Sorbonne. Derniers ouvrages parus : La République en miettes. L’échec de la start-up Nation et La République du futur. Tisser un monde meilleur, Libre & Solidaire, 2019.