Legislador negativo

El alejamiento popular de nuestras instituciones es un fenómeno preocupante, motivado en buena medida por un doble defecto de comunicación. No se trata solo de que se traslade al ciudadano una versión caricaturesca del trabajo real de parlamentarios, jueces o catedráticos; el problema más grave es que no se transmite una idea exacta de lo que institucionalmente cabe esperar de unos y otros. Por supuesto, habrá parlamentarios perezosos, jueces politizados y catedráticos absentistas, pero el problema grave es que la idea que el ciudadano tiene de sus tareas no se corresponde en absoluto con lo que institucionalmente justifica su existencia.

No me resulta difícil aportar experiencias propias. La idea del ciudadano medio es que un catedrático es un señor que da clases en la Universidad. No es extraño, pues, que cuando uno de ellos se queja de que ha de dar nueve clases en una semana la tentación de recurrir al homicidio sea inmediata. No es muy distinta la situación respecto a los parlamentarios. Lo de menos es que algún indocumentado les atribuya suntuosas pensiones vitalicias; he sido parlamentario más de diecisiete años y tras la jubilación como funcionario solo me quedará (que no es poco) el honor de haberlo sido. Lo peor es que de mí se esperaba, por lo visto y oído, que estuviera modosamente sentado en mi escaño ocho horas; como si la brega por los problemas (nada escasos) de mi circunscripción, la preparación rigurosa y digna de mis intervenciones y la oscura colaboración en las ponencias de no pocos proyectos legislativos tuviera que hacerla en brazos de Morfeo.

Me parece particularmente preocupante esta situación en lo que se refiere al Tribunal Constitucional. Lo de menos es que el cortocircuito entre partidos y magistrados haya retrasado tres años (no está mal…) la actualización constitucionalmente obligada de su composición, sin que ni unos ni otros hayan dicho hasta aquí hemos llegado. Lo peor es que el ciudadano no tiene una idea demasiada exacta de cuál es la función que le corresponde en nuestro sistema político, lo que genera con frecuencia injustas incomprensiones.

El Tribunal Constitucional aparece majestuoso por encima de las cámaras parlamentarias, corrigiendo sus leyes, y subordinando a todo tribunal incluido el mismísimo Tribunal Supremo, al anular sus resoluciones; algo así como un poder omnímodo, a cuyos miembros solo por vía indirecta se ha elegido democráticamente y cuyos méritos y capacidades solo se han contrastado de modo lateral.

No vendrá mal recordar que el diseñador del modelo, Hans Kelsen, en modo alguno lo concibió como un superpoder, sino como un contrapoder. La tarea, de notable transcendencia política, de crear derecho positivo corresponde a los parlamentarios, que son los que lo «ponen». En el marco de las competencias así delimitadas los titulares de cargos públicos y los funcionarios «ponen» en cada caso cada cuestión en su sitio. La tarea de hacer justicia, de reajustar los conflictivos desajustes sociales buscando apoyo en la ley, corresponderá a los jueces, que para eso se dedican a «poner» sentencias. «Poner» es ejercer poder; poder legislativo, ejecutivo o judicial…

La presunta omnipotencia del Tribunal Constitucional deriva de la equivocada atribución de una «omniponencia» que no le es propia. En realidad sus magistrados han de esforzarse por no «poner» nada. Para Kelsen, cabría sin duda calificarlos de legisladores, puesto que tienen que vérselas con el derecho positivo derivado de actos de los poderes públicos, pero la suya sería una «legislación negativa». Su función no sería poner nada, sino quitar; no incorporar normas —ni nuevas ni distintas— al ordenamiento jurídico, sino eliminar de él aquellos elementos que consideren bajo mínimos, por no respetar el suelo jurídico constitucional sobre el que los poderes han de edificar y moverse. Habrán igualmente de detectar las consiguientes vulneraciones de derechos en que esos desmanes se traducen. Lo propio del Tribunal no es construir, sino reparar socavones; para edificar ya están los legítimos poderes del Estado.

Cuando esto se olvida, lo que es habitual entre unos y otros, se piensa que la función del Tribunal es lograr la mejor norma o solución sobre cualquier problema o conflicto imaginable; nada más alejado de su función. No cumple un papel de evaluador de lo acertado de una u otra fórmula; se limita a contrastar si ha respetado las mínimas exigencias constitucionales: el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales y a las estructuras básicas del sistema.

El respeto a esta función meramente «negativa» llevará al Tribunal a hacer todo lo posible por no aportar más que aquello indispensable para garantizar que la Constitución sea respetada. El costo de la operación no será escaso y generará incomprensiones.

En lo que a las leyes se refiere, su afán por vivir el «principio de conservación de la norma» es un homenaje al legítimo ámbito de acción del poder legislativo. Le llevará a buscar alguna posible interpretación de la ley cuestionada que haga que no incurra en inconstitucionalidad. Estas discutidas «sentencias interpretativas» serán con frecuencia consideradas fruto de pasteleo o de pura sumisión al poder político que apostó por la norma. No muy distinta será la situación cuando, existiendo una clara vulneración formal de la Constitución, el Tribunal evite abordar cuestiones de contenido, para no adelantarse al poder legislativo que tendrá que ocuparse del asunto; de lo contrario, parecería dar por hecho que no habría de acertar a la hora de abordarlo.

Así ha ocurrido, por ejemplo, con motivo de la ya legendaria sentencia sobre el Estatuto de Cataluña. Uno de los aspectos más polémicos de este fue el intento de configurar un escenario autonómico sospechoso de configurar un poder judicial catalán difícilmente compatible con la Constitución. El Tribunal se ha limitado a constatar que una norma autonómica, por alto que sea su rango, no puede abordar una reforma de tal calibre, pero se ha cuidado mucho de añadir si la mera repetición de lo contenido al respecto en el Estatuto por una ley orgánica elaborada por las Cortes Generales sería o no constitucional.

Las consideraciones políticas derivables de esta actitud son obvias; sobre todo cuando no ha faltado quien deje entrever que las Cortes se limitarán en efecto a un corta y pega, lo que obviamente está por ver. Más de un ciudadano pensará que, después de tres años de deliberación o forcejeo, reenviar el asunto a las Cortes para que acaben aprobando una ley, que será previsiblemente recurrida y obligará al Tribunal a volver a pronunciarse, es un gasto de tiempo y de crispación que habría que haberse ahorrado; pero la ortodoxia institucional de la decisión es difícilmente discutible. A la hora de «poner» derecho, sobre todo en un caso concreto, la economía procesal será siempre muy de agradecer, pero a la hora de «quitarlo» hay que ser muy respetuoso planteándose a quién se le está quitando lo que institucionalmente es suyo.

Lo mismo ocurrirá en las relaciones entre el Constitucional y el poder judicial, y de modo muy particular con el Tribunal Supremo, cuya falta de sentido del humor al afrontarlas es ya proverbial. No se caracteriza el funcionamiento de nuestros tribunales por la frenética precipitación, en buena parte por el obligado respeto a unas garantías que la propia Constitución impone. Tampoco se caracteriza la abogacía por su insistente consejo al ciudadano de que no hay mejor pleito que el que no existe. Tras un fatigoso periplo, multitud de litigios acaban llegando al Constitucional. Si este se considera obligado a anular la sentencia que motivó la petición de amparo, procurará fijar la exigencia constitucional insatisfecha, pero retrotrayendo, o sea devolviendo, el asunto al órgano judicial correspondiente, para que sea él mismo el encargado de «poner» solución final al conflicto. El sufrido ciudadano pensará que éramos pocos y parió la abuela, pero para el Tribunal ha de ser sagrado el respeto a los poderes del Estado, por poco que alguno de ellos se lo acabe agradeciendo.

Por Andrés Ollero Tassara, de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.