El control de constitucionalidad del Estatuto de Cataluña, en sí misma una cuestión que no debiera exceder de los parámetros de visibilidad en que opera normalmente el Tribunal Constitucional, se ha convertido en un problema político de primer orden. No es extraño por ello que en el apasionado debate que ha generado hayan terminado por comparecer las grandes cuestiones en torno a la justificación y legitimidad del control mismo de constitucionalidad de las leyes aprobadas por los representantes de los ciudadanos.
En definitiva, late en los argumentos de muchos la tensión constante entre el principio democrático esencialista que proclama que son los ciudadanos y sus representantes quienes deciden por mayoría y en cada momento histórico lo que es justo y adecuado para regir la comunidad; y el principio constitucional que, aún reconociendo el anterior, le añade una cautela o control: lo deciden, sí, pero dentro de los límites de la Constitución, establecidos en caso de desacuerdo por un órgano extraparlamentario de tipo judicial.
Conviene ser muy conscientes de que éste y no otro es el terreno en que nos movemos cuando, con mayor o menor apasionamiento y carga retórica, apelamos al superior valor de la voluntad del pueblo (catalán en este caso), o del Congreso de los Diputados, por respecto al de una "aristocracia judicial no electa". O cuando, como es el caso que deseo comentar ahora, se reclama limitar la capacidad revisora del Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de las leyes aprobadas por las cámaras de representantes de la ciudadanía, exigiendo la unanimidad o mayoría cualificada de miembros del tribunal para declararlas inconstitucionales, como ha hecho el profesor Sánchez Cuenca (EL PAÍS 23/12/2009).
La idea de exigir la unanimidad o la supermayoría de miembros del tribunal para sobreponerse a lo decidido por el órgano legislativo es antigua: la formuló James B. Thayer en 1893 como una aplicación concreta del principio judicial de self-restraint o de deferencia ante el legislador: las leyes regularmente dictadas por las cámaras legislativas, dijo, deben ser presumidas constitucionales salvo casos de manifiesta e inequívoca violación constitucional. Y el filtro adecuado para establecer si existe esa manifiesta violación es, precisamente, el de exigir la unanimidad de los miembros del tribunal. Si no hay unanimidad es porque existen opiniones razonables discrepantes en el seno de la corte, y esa duda o incertidumbre debe resolverse a favor del legislador regular: en la duda, a favor del pueblo.
A esta misma idea, aunque de forma un tanto sibilina, parecía referirse hace semanas el ministro de Justicia cuando argüía que el Estatut goza de una "presunción fuerte" de constitucionalidad.
Ni que decir tiene que la regla thayeriana no puede ya aplicarse en este caso. Es el propio legislador el que decidió en su momento que nuestro Tribunal Constitucional decidiese por mayoría y no por unanimidad, y sólo ese legislador puede cambiar la regla con carácter general. Pero no cabe duda de que como ejercicio intelectual estimulante sí podemos plantearnos si sería conveniente establecer la regla en cuestión, es decir, si es cierto que "la exigencia de una mayoría cualificada o incluso de unanimidad en la toma de decisiones del Tribunal Constitucional resolvería el problema de legitimidad que tiene éste hoy en día, y recortaría el poder excesivo que hoy detenta para imponerse sobre la voluntad de ciudadanos y representantes", como ha afirmado Sánchez Cuenca.
Que tendría menos poder es evidente. El problema es si le quedaría alguno, es decir, si no se convertiría por esta vía al Tribunal Constitucional en un convidado de piedra o en un órgano institucionalmente irrelevante. Puesto que parece bastante claro que rarísima vez se alcanzaría en su seno la unanimidad o la mayoría cualificada necesarias para oponerse a una ley aprobada por el Congreso, con lo que la mayoría en éste sabría de antemano que el control de constitucionalidad era puramente formal o irrisorio.
Un Tribunal Constitucional que declara sistemáticamente que las leyes cuestionadas son constitucionales (porque no alcanza la unanimidad para decir lo contrario) deja de ser un Tribunal Constitucional y pierde cualquier función apreciable en el sistema político, salvo el de poner la guinda al legislativo. Con lo cual, adicionalmente, se empobrece la calidad de la deliberación democrática en el Parlamento, desde el momento en que los representantes de la ciudadanía se saben inmunes al control posterior.
Bastaría echar la vista atrás y, en un ejercicio, contrafáctico, comprobar cuántas leyes han sido declaradas inconstitucionales en los pasados 30 años por unanimidad del tribunal. Si son pocas, como creo, ello demostraría que con la regla thayeriana el tribunal prácticamente sobraría en nuestro sistema. Más que cargarse de legitimidad, lo que sucedería es que se convertiría en un órgano redundante e inútil aunque, eso sí, no problemático.
Pero para tal viaje, ¿no sería más sencillo suprimir el control judicial de constitucionalidad?
José María Ruiz Soroa, abogado.