Les négociations sur le Brexit n’ont officiellement démarré que le 18 juin et devront s’achever au plus tard le 29 mars 2019. Il est toutefois possible que certaines questions demeurent non résolues à l’issue des négociations, compte tenu des divergences entre les prétentions du Royaume-Uni et celles de l’Union européenne. Les points de tensions ne manquent pas : le devenir des citoyens européens, l’accès au marché intérieur, le règlement financier.
Récemment certains auteurs ont plaidé pour résoudre ces éventuels contentieux auprès d’une juridiction ad hoc hors de la sphère européenne, par exemple la Cour permanente d’arbitrage (Le Monde du 17 juin 2017). Ce choix de distanciation s’explique aisément. Il s’agit d’éviter tout soupçon de partialité que pourrait encourir la Cour de justice européenne de Luxembourg.
L’article 50
Elle correspond en outre à une volonté maintes fois exprimée des Britanniques de s’extraire de la compétence de la Cour, et a d’ailleurs été rappelée par Theresa May lors de son discours du 17 janvier sur le Brexit. Il apparaît a priori difficile d’imaginer le Royaume-Uni accepter que cette Cour puisse trancher un différend, surtout s’il comporte des aspects financiers.
Néanmoins, une telle solution, certes intéressante d’un point de vue théorique, s’inscrit à rebours du droit applicable au cas présent, le droit de l’Union européenne.
En effet, les traités interdisent expressément le recours à une autre juridiction pour résoudre les différends nés du droit de l’Union européenne. L’hypothèse d’un retrait d’un Etat membre est certes exceptionnelle. Cependant elle s’inscrit dans le cadre prévu par ces mêmes traités, en l’occurrence l’article 50 du traité sur l’Union européenne. Ces traités, est-il besoin de le préciser, ont été ratifiés par le Royaume-Uni. Celui-ci ne pouvait donc ignorer qu’il avait accepté la compétence de la Cour sur cette question. Les conséquences d’un tel retrait devraient donc uniquement relever du ressort de la Cour de justice.
Censure
Cela se justifie d’autant plus que la vraie « gardienne des traités » est bien la Cour de justice, à laquelle échoit cette mission, puisqu’elle est chargée de l’interprétation définitive des volontés inscrites dans les traités européens. D’ailleurs, celle-ci s’est dotée d’un conseiller spécial sur le Brexit, en la personne de Kieran Bradley, pour suivre les évolutions de la négociation. Preuve que du côté de Luxembourg, on se prépare à entendre parler du Brexit un jour ou l’autre.
Cette intervention de la Cour de justice semble de toute façon indispensable, compte tenu des dérogations nombreuses qui seront demandées par le Royaume-Uni. Il s’agira de s’assurer qu’elles ne sont pas de nature à porter atteinte aux spécificités du droit de l’Union (primauté, effectivité…). Ce contrôle a posteriori est de nature à constituer un frein puissant aux velléités britanniques puisque la Cour reste une actrice vigilante de la construction européenne.
Une censure, même partielle, de l’issue des négociations est loin d’être une hypothèse négligeable. Il suffit pour s’en convaincre de rappeler le traitement réservé à l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, qui dépend du Conseil de l’Europe. Après deux années de négociation, l’accord a été rejeté par la Cour de justice dans un avis remarqué de 2014. Motif : il contrevenait notamment au monopole d’interprétation de la Cour de justice, mais aussi à l’autonomie du droit de l’Union. Dans le cas du Brexit, ces mêmes arguments pourraient compliquer la sortie ordonnée du Royaume-Uni.
Nicolas Delmas a travaillé en 2013 et 2014 à la Cour de justice européenne à Luxembourg.