La penalización del discurso del odio ha resurgido en el debate público europeo. Aprovechando la actual presidencia de la Unión Europea, la ministra alemana de Justicia, Brigitte Zypries, ha propuesto que todos los Estados de la UE penalicen la negación del Holocausto. En la actualidad, varios ya disponen en su legislación penal de una previsión de esta naturaleza. Además de Alemania, Francia, Bélgica, la República Checa y otros, en España, el Código Penal también prevé como acción punible en su artículo 607.2, la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio.
Son medidas propias de una modalidad de democracia militante, que el Estado democrático adopta frente a discursos revisionistas de la historia, que niegan la evidencia del exterminio cometido por los nazis de judíos y otras minorías étnicas o políticas. No obstante, la pregunta ya recurrente que ante este tipo de medidas se plantea es si la libre expresión de ideas queda coartada a través de este singular ius puniendi del Estado. O dicho de otro modo, las expresiones odiosas, despreciables..., ¿son un límite infranqueable en la sociedad abierta? En el ordenamiento jurídico español el tema no está del todo resuelto, puesto que el citado precepto del Código Penal fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional hace más de seis años por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona y sigue pendiente de sentencia. Entre los argumentos que este tribunal penal expone para sostener que el precepto en cuestión supone una violación de la libertad de expresión, destacan aquellos que subrayan que las ideas negacionistas no suponen una conducta que pueda encuadrarse dentro de la provocación del delito, puesto que el Código ya sanciona en otros preceptos las conductas que comportan una invitación a violentar otros derechos fundamentales. Por esta razón, sostiene que el bien jurídico protegido resulta muy difuso, dado que lo que el tipo penal del negacionismo está sancionando es la difusión de ideas y doctrinas, sin que además se exija otro elemento adicional definidor del delito, como sería la incitación a la realización de conductas lesivas sobre derechos de las personas. Y concluye afirmando que en nuestra sociedad la sanción penal de una conducta como la que tipifica el artículo 607.2 carece de justificación, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la limitación de un derecho fundamental ha de quedar justificada por la protección de otro derecho. Un requisito que el delito del negacionismo histórico no cumple.
Es evidente que al respecto la Audiencia adopta una posición liberal. En este contexto, para el mundo jurídico anglosajón la sanción penal de estas conductas no está prevista. David Irving, el conocido y espurio historiador inglés, que ha llegado a afirmar que Hitler era amigo de los judíos, no ha sido perseguido penalmente en su país -a diferencia de Austria- por sus miserables expresiones. En los Estados Unidos, en general, se parte del criterio de que es un fin legítimo del Estado que la libertad de expresión ha de fomentar un debate social completo y abierto, asegurando -como expone el profesor Owen Fiss en su trabajo sobre La ironía de la libertad de expresión- que el público oiga todo lo que debería. En relación con las expresiones de odio el Tribunal Supremo se ha mostrado contrario a su sanción, por rechazables que puedan ser. Así, en su sentencia del caso R.A.V. v. St. Paul 505 U.S. 377 (1992), relativo a la quema de una cruz, invalidó la ordenanza de la ciudad de St. Paul que regulaba las expresiones de odio, porque esa disposición no respetaba el principio de la neutralidad de contenido. En la línea de facilitar el acceso al debate público de todas las expresiones, el Tribunal sostenía que con esta ordenanza el Estado favorecía al tolerante frente al intolerante. Lo que significa que, salvo que la actitud del racista sea directa o implícitamente violenta, no debe haber impedimento jurídico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posición al respecto.
En el contexto constitucional español ello significa que la negación o el revisionismo de hechos contrastados por la historia, por miserable y odioso que pueda resultar, es una consecuencia más de la libertad de expresión. Un derecho que como manifestación de ideas, opiniones y pensamientos, a través de obras de investigación histórica o de ensayo ideológico, puede resultar tanto un ámbito para las aportaciones que ensalzan la condición humana, como una plataforma de las excrecencias que ponen de relieve la profunda crueldad y miseria de la que el ser humano puede ser capaz. Incluso, con pretensiones de ensayo histórico. Por eso, negar la Shoá o, por ejemplo, no condenar un atentado terrorista, por miserable que sean estas actitudes no son perseguibles en el orden penal.
Cuestión distinta es cuando, por ejemplo, el negacionista actúa también con violencia. Es obvio que entonces la represión penal de la ley democrática ha de ser todo lo contundente que la lesión de derechos exija. Así lo prevé el artículo 510.1 del Código Penal cuando sanciona a los que provocaren a la discriminación, al odio o la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión (...), situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, etc.
Pero el fondo de la cuestión, es la respuesta jurídica a dar a las expresiones de odio que se traslucen en la negación de un genocidio. Desde un punto de vista moral, se puede considerar legítimamente que la negación misma es un acto de violencia contra las víctimas. Pero en términos jurídicos, la expresión miserable no puede ser perseguida con la lógica del ius puniendi del Estado. Cosa distinta es lo que en el ámbito civil pueda llevar a cabo la persona lesionada por la expresión odiosa. Porque, sobre todo, al contrario de las dictaduras, las democracias han de tolerar las controversias más vivas e incluso hirientes. En este sentido, es mucho mejor conocer lo que dice un neonazi, un idólatra de Ataturk y negador del genocidio armenio, un defensor de los exterminios campesinos de Stalin, un revisionista del franquismo, un negador de los crímenes de los militares argentinos, etc. Por otra parte, es un débil argumento jurídico establecer diferencias en función de la singularidad represiva de un determinado genocidio. Las víctimas son todas iguales. ¿No?
Marc Carrillo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.