Lindezas sobre la ley y Cataluña

La independencia es una aspiración legítima. El problema es en qué marco se expresa y a través de qué formas. Las formas representaron la primera conquista del Estado liberal frente al Antiguo Régimen, una puerta que abriría mucho tiempo después la llegada del Estado constitucional que se caracteriza por una idea básica: la supremacía de la Carta Magna. Da pudor recordar cosas tan obvias.

Desde que se inauguró ese insólito y solemne (las formas mal entendidas) proceso de desconexión promovido por las instituciones catalanas, hemos visto proliferar, como dijera Tocqueville, muchas copias históricas y muy pocos originales. Veamos algunas.

La primera copia surge por la utilización en Cataluña del viejo instrumento del Antiguo Régimen denominado ‘lettres de cachet’. La deliberación y la publicidad de las leyes fueron conquistas revolucionarías frente a la existencia de leyes (o resoluciones) secretas que el absolutismo monárquico utilizaba para doblegar a su antojo a unos desamparados súbditos. Pues bien, vuelven tales lettres de cachet revestidas de modernidad, lo que no puede ocultar su origen espurio. Son la ley para el referéndum y la ley de transición jurídica. Tanto predicar la transparencia para esto. Mejor practicar.

La segunda copia -siguiendo los equivocados principios de los revolucionarios franceses- la inicia un Gobierno central (mal asesorado por altos funcionarios del Estado metidos a políticos), pues no hay día que no se nos recuerde cansinamente la primacía de la Ley y se orille la Constitución. Bien es cierto que ese Gobierno ha recurrido -tal vez en exceso- al Tribunal Constitucional, pero sólo como un medio de combatir la infinidad de ocurrencias del laboratorio institucional catalán. Invocar la Constitución parece no tener fuerza persuasiva en términos políticos. El valor de la Carta Magna no cotiza al alza. Constitución acomplejada.

Y, así, sin apenas darnos cuenta el independentismo ha hecho suya la idea de primacía de la Ley. Si la Ley “es -como recordaba Carré de Malberg- la norma más alta” del sistema jurídico, cambiar una ley por otra implica reconocer que la nueva será la aplicable. De ahí la lección magistral que ha dado el independentismo catalán sobre el (nuevo) sistema normativo catalán: la jerarquía máxima la tendrá (cuando salga de las tinieblas) la Ley para el Referéndum. Insólito ejercicio de prestidigitación constitucional. Ya no son sólo “las 13 campanadas” de reloj soberanista, como escribieron inteligentemente los profesores Ferreres, Fossas y Saiz Arnaiz; es que ya nadie sabe cabalmente cómo hacerlo funcionar.

La Historia también nos ilustra -tercera copia- que determinadas (malas) decisiones de los tribunales, más aún si son estos supremos o constitucionales, pueden abrir heridas profundas que terminan por desestabilizar un país o, como en el caso de la sentencia Dred Scoot del Tribunal Supremo de Estados Unidos, contribuir al estallido de la Guerra de Secesión. No pretendo establecer ningún paralelismo, pero la irresponsabilidad política compartida por varios presidentes, gobiernos y partidos, así como una pésima gestión judicial, abrió una brecha que el paso del tiempo no ha hecho más que ahondar. La Historia contará mejor la incidencia que ha tenido todo ello en el desarrollo de los acontecimientos. Mi tesis es que mucha.

Y para colmo de males viene la resurrección de Carl Schmitt. El profesor Baño León afirmaba que Schmitt es un submarino que emerge en la superficie con las crisis constitucionales. Fue primero el independentismo catalán quien aireó la bicha. Planteada la batalla en el terreno de la Ley (y no de la Constitución) era muy fácil rematar la jugada. Y ello se lograba enfrentando legitimidad con legalidad. La lectura del poliédrico y complejo autor alemán da para mucho. Y en ello se empeñaron los fieles del independentismo, la legitimidad (decían) estaba de su lado mientras construían una legalidad alternativa. Ya está in pectore, aunque de momento en lettres de cachet.

Carl Schmitt también nos habla de dos nociones: destrucción y quebrantamiento de la Constitución. Dos conceptos de alcance diferenciado. Ambos de actualidad. El objetivo independentista (ya verbalizado) es destruir en su territorio (negándolo de raíz) el orden constitucional vigente para crear (poder constituyente) sobre sus ruinas un nuevo Estado constitucional. Difícil operación la de edificar sobre los escombros del Derecho otro Estado de Derecho. No hay ejemplos de ello. Sí de lo contrario.

Por su parte, el quebrantamiento constitucional implica una ruptura grave de la normalidad constitucional y, caso de concretarse, puede dar paso (probablemente sea lo que busquen para que se retrate el carácter “autoritario del régimen”) a la activación de mecanismos extraordinarios de defensa de la Constitución que se conocen como medidas excepcionales, entre las que siempre se cita el artículo 155 CE, si bien su naturaleza es distinta a la de aquellas previstas en el artículo 116 CE.

En su obra Teología Política, Schmitt afirma algo muy conocido: soberano es quien decide el estado de excepción. Sus tesis alimentaron a Hitler y al partido nacionalsocialista para dar carpetazo a la normalidad constitucional, que fue sustituida, en palabras de Giorgio Agamben, por un estado de excepción permanente.

Es razonable que si una Constitución (también la de una hipotética República catalana) es quebrantada gravemente o pretenda ser destruida, se pongan en marcha los mecanismos de defensa recogidos en aquella. Las medidas excepcionales por definición son siempre temporales y deben ser proporcionadas. Pero no gozan de buena fama, sobre todo tras las experiencias históricas que han marcado su devenir. Tampoco entre nosotros, pues fueron utilizadas en innumerables ocasiones, las más recientes por el franquismo. Desde entonces, y tras su reflejo en la Constitución de 1978, con la excepción singular del estado de alarma, duermen plácidamente. Hay, no obstante, momentos en que su aplicación puede resultar necesaria. El terrorismo islamista ha provocado que varios países occidentales las hayan adoptado, prolongando sus efectos en el tiempo. La normalidad constitucional se puede ver rota en cualquier democracia, por muy avanzada que sea.

En nuestro caso el problema es otro. Si se aplican tales medidas, se adoptarán para defender la Constitución. Pero en este largo y tedioso enfrentamiento político entre las instituciones catalanas y centrales, la Constitución ha sido la gran ausente.

No es difícil prever cuáles serán las consecuencias. La visibilidad constitucional sólo será efectiva en su lado más oscuro. Eso traerá probablemente letales consecuencias para un sistema constitucional que está cogido con pinzas y cuestionado por muchos frentes. Con ello no quiero decir que tales medidas sean inaplicables (pues son parte de la Constitución), sólo que su puesta en marcha -dada su naturaleza excepcional o extraordinaria- debe llevarse a cabo como última ratio, con exquisita prudencia y proporcionadamente. En política nunca es aconsejable matar moscas con cañones.

La Constitución de 1978 tiene, sin duda, muchas grietas tras casi 40 años de vigencia. Pero mientras esté vigente, con sus taras y soluciones discutibles, es el único marco de convivencia estable al que agarrarse. Requiere, sin duda, una revisión profunda (hay quien propone lisa y llanamente la creación de un nuevo sistema constitucional; el tradicional adanismo hispano hace así acto de presencia), pero los consensos son muy complejos de alcanzar y la inevitable llamada al pueblo español a través del referéndum, sea este facultativo o preceptivo, será inevitable. Y ello juega como elemento de parálisis de cualquier proceso de cambio. Tras algunas recientes experiencias por todos conocidas, las llamadas al pueblo para decidir sobre asuntos esenciales vía referéndum se asemeja cada vez más a lanzar una moneda al aire. Quien no tiene qué perder, se apunta al juego. Tantas veces como sea necesario. Hasta que salga cara.

Pero algo habrá de hacerse, aparte de ir de bravucón o quedarse quieto. No se va a ninguna parte sólo con la Ley sin hacer política, como tampoco se puede hacer política (por muy político que sea el problema) sin respetar las formas, menos aún inventándoselas de modo unilateral. Los juegos de manos para otros escenarios. Lo obvio es que hay un problema y además enquistado, que cada día que pasa se enreda más.

Sin embargo, encontrar alguna respuesta a esta cuestión requiere liderazgos contextuales consistentes. Llevamos tiempo esperando que tanto en el Gobierno de España como en el de Cataluña haya líderes que estén a la altura de los retos político-constitucionales que se han planteado. Y ese liderazgo no se improvisa, menos aún en corto espacio de tiempo. Como decía Schumpeter, el material humano en política es clave del éxito o fracaso de un país. Veremos cómo se sale de este laberinto. Siempre hay salida, al menos si por unos y otros se intenta buscarla.

Rafael Jiménez Asensio es catedrático de la Universidad Pompeu Fabra, profesor de Organización Constitucional del Estado. Autor del libro Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las instituciones (Marcial Pons/IVAP, 2016).

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