Si hay algo que en el mundo se identifica con la mejor Europa es el Consejo de Europa, foro de promoción del Estado de Derecho y de los derechos humanos. Si en este marco cabe destacar un papel protagónico es el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que ha sabido ensanchar los márgenes de protección de la Convención, con relación a los derechos que contempla, dotando a los mismos de eficacia real. La protección del Tribunal se otorga fundamentalmente frente a la acción de los poderes públicos. Ello lleva, lógicamente, a examinar en cada violación el funcionamiento de los mecanismos de reparación existentes en cada Estado, básicamente a través del acceso del ciudadano a la Justicia. La doctrina jurisprudencial en relación con el proceso debido o tutela judicial efectiva es, consecuentemente, la más robusta y extensa elaborada por el Tribunal. Es ésta su seña de identidad, por lo que los ciudadanos lo reconocen y respetan.
Con muchos avatares, el Tribunal ha logrado consagrar la posibilidad de otorgar medidas cautelares que preserven el objeto del litigio hasta que la sentencia sea dictada sobre el fondo del asunto. Esta protección, en sus inicios absolutamente restrictiva y circunscrita a situaciones en las que peligraba la vida o la integridad física, ha ido progresivamente tomando en cuenta otros bienes jurídicos que la evolución de la sociedad va cualificando (el Tribunal, en el caso López Ostra contra España de 9 de diciembre de 1994, acordó esta medida en un caso de «ruido ambiental» que perturbaba el derecho a la vida familiar). El TEDH ha afirmado repetidamente que el Convenio es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales «de forma que sus garantías sean concretas y efectivas y no teóricas e ilusorias» (por todas, caso Mamatkulov y Abdurasulovic, de 6 de febrero de 2003). La experiencia de otras jurisdicciones de Derechos Humanos apunta asimismo a la aplicación de medidas cautelares a una gama más amplia de derechos, y especialmente a los de naturaleza política. Baste recordar las medidas provisionales adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para proteger la libertad de expresión (casos Diario el Nacional y Así es la Noticia contra Venezuela de 6 de julio de 2004), la residencia y la libertad profesional (caso Colotenango contra Guatemala de 22 de junio de 1994).
El Tribunal tiene establecido que los precedentes jurisprudenciales no le vinculan en futuras decisiones (caso Stafford contra Reino Unido, 28 de mayo de 2002). El Tribunal ha declarado asimismo que todos los derechos amparados por la Convención merecen igual protección. En consecuencia, tan pronto se da el requisito sustantivo de la existencia de un daño grave, inminente e irreparable, existe causa para solicitar una medida provisional.
En este contexto, cerca de 4.000 ciudadanos italianos, entre ellos diputados al Parlamento nacional y miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, así como parlamentarios Europeos, han solicitado la suspensión de unos actos y resoluciones que afectan a Silvio Berlusconi y que se encuentran pendientes de decisión ante el propio Tribunal, al amparo del artículo 39 del Reglamento del TEDH en conexión con el artículo 34 (demandas individuales) y con su derecho de sufragio activo contemplado en el artículo 3 del Protocolo 1. En efecto, en caso de prosperar las demandas de Silvio Berlusconi, éste podría obtener una satisfacción en la sentencia, mientras que los millones de italianos que le votaron y que desean votarle no obtendrían ningún tipo de reparación. Se trata pues de un daño irreparable. La inminencia reside en la proximidad de las elecciones al Parlamento Europeo, en las que Silvio Berlusconi ha manifestado su intención de concurrir, si le es permitido.
Por lo que respecta a la gravedad del daño, conviene recordar el voto disidente del Magistrado Rozakis en el Caso davoka contra Letonia de 16 de marzo de 2006, que precisamente basa la entidad del daño en el efecto potencial sobre los resultados electorales (The election of parliamentarians to express their electorate's expectations lies at the core of a representative democracy [...] if a politician is prevented from representing part of society's ideas, it is not only he or she who suffers; it is also the electorate which suffers, it is democracy which suffers -La elección de los parlamentarios para expresar las expectativas de su electorado es la base de una democracia representativa [...] si a un político se le impide representar parte de las ideas de la sociedad, no sólo es él o ella quien lo sufre; tambien el electorado sufre, es la democracia la que sufre-).
Indudablemente, el telón de fondo para el otorgamiento de la protección cautelar se resume en el aforismo latino de fumus boni iuris, de lo que parece que una parte importante de la opinión pública ha despojado a Silvio Berlusconi. Resalta que a Silvio Berlusconi se le priva del derecho de sufragio pasivo por seis años aplicando una ley sancionadora posterior (Decreto Severino) a unos hechos anteriores. Cabe recordar, asimismo, que se le aplica una doble sanción de inhabilitación -en este caso por dos años- para ejercicio de cargo público. Así, más allá de la personalidad de Silvio Berlusconi, se hace preciso reivindicar el valor de las garantías básicas de cualquier legislación materialmente penal.
Para mi consternación, he recibido una resolución de inadmisión firmada por un Secretario Judicial que especifica que no ha sido sometida a revisión judicial por caer «manifiestamente» la solicitud de medida cautelar fuera del ámbito de aplicación del artículo 39 del Reglamento del TEDH. Lo manifiesto es lo evidente. Desde la sucinta enumeración de los argumentos anteriores, nada hay menos evidente que la no aplicación del artículo 39 en este caso. Este precepto debe ser delimitado de acuerdo con criterios jurisprudenciales que son interpretables y evolutivos. Pero más aún, esta decisión violenta la doctrina del Tribunal con relación al acceso a la Justicia, cuya esencia radica en el «acceso al juez» (caso Golder contra Reino Unido de 21 febrero de 1975).
Una pendencia judicial de más de 100.000 casos no es coartada. El Tribunal tiene que preservar su capital de credibilidad siendo coherente con su doctrina. El Tribunal no puede morir de éxito escamoteando la función del juez.
Ana Palacio es abogada.