La tabla de derechos de la Constitución española es bastante extensa, una de las más completas de las promulgadas hasta este momento en Europa o América. Pero esto no quiere decir que todos los derechos fundamentales se encuentren ya tutelados en nuestra Norma Suprema.
Fue demasiado pretencioso el constituyente español en su afán omnicomprensivo y no dejó abierta la lista de los derechos que deben ser amparados. No se tuvo en cuenta la certera advertencia de los estadounidenses en 1789, al introducir en su Constitución la siguiente enmienda: «La enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no debe interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo» (Art. IX).
Recientemente naciones próximas a nosotros han modificado sus constituciones para dar cobijo en ellas a derechos fundamentales nuevos, que acaso no eran suficientemente relevantes en 1978, y admitiendo -lo que me interesa destacar- que pueden existir otros derechos de naturaleza análoga a los que figuran en las tablas oficialmente publicadas. Derechos constitucionales atípicos, en unos casos, de contenido material no formalizado en otros, y que son, en definitiva, derechos extraconstitucionales o derechos nuevos.
Los portugueses dieron el paso adelante con el artículo 17 de su Norma Suprema, revisado en 1982: «El régimen de derechos, libertades y garantías se aplica a los enunciados en el Título II y a los derechos fundamentales de naturaleza análoga». Resulta insatisfactorio, por otras causas, el sistema luso de cobertura de los derechos y libertades. Pero la atención prestada por la doctrina portuguesa a los derechos extraconstitucionales, con la advertencia de que los actuales catálogos de las constituciones resultan incompletos, nos obliga a meditar sobre una posible enmienda a lo nuestro, que derribe los obstáculos para el reconocimiento de nuevos derechos, pues la interpretación generosa que propicia el artículo 10.2 de la Constitución española no colma ya las legítimas pretensiones.
Y es que ese precepto 10.2 se limita a estipular que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España. Se trata, sin duda, de una norma de interpretación que permite enriquecer el patrimonio cívico de los españoles. Somos titulares de unos derechos, enumerados en la Constitución, los cuales quedan reforzados por las proclamaciones supranacionales de mayor extensión o intensidad. Pero estos derechos robustecidos al máximo siguen siendo los expresamente reconocidos en el texto constitucional. Por el contrario, son los extraconstitucionales, aquéllos que fueron infravalorados en el texto de 1978, o de difícil captación entonces, los que en este momento debemos tener en cuenta para dar plenitud al proyecto democrático.
Otra nación entrañable del mundo iberoamericano, como es Argentina, se mostró sensible a estas pretensiones democráticas, y en su reforma de 1994 dedicó un capítulo del texto constitucional a Nuevos derechos y garantías (arts. 36 a 43). Es cierto que algunos de estos derechos, denominados corrientemente de la tercera generación (primera generación de derechos, los políticos o cívicos; segunda generación, los económicos y sociales; tercera generación, los derechos de solidaridad o colectivos) figuran ya en nuestra tabla de 1978. Pero aún más que el recuento pormenorizado, lo que me importa subrayar es que en Argentina, como en Portugal, no se cierran las puertas a futuros derechos. El viejo artículo 33 de la Constitución de Argentina facilitó la ampliación. Vale la pena transcribirlo (si bien la «forma republicana de gobierno» ha de leerse al modo francés, que no excluye los regímenes democráticos de las grandes monarquías europeas): «Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno».
En la doctrina argentina se distingue, antes y después de la reforma de 1994, entre derechos explícitos, derechos inferidos (consecuencia de los explícitos), derechos no enumerados en la Constitución y derechos imputados (creados por la jurisprudencia). Nunca, pues, un númerus clausus.
La República Dominicana, en su reciente Constitución (26 de enero de 2010), ha introducido un precepto que hace felices a las feministas más radicales: «Los géneros gramaticales que se adoptan en la redacción del texto de esta Constitución no significan, en modo alguno, restricción al principio de la igualdad de derechos de la mujer y del hombre» (art. 273). Es una norma a tener en cuenta que allí, en aquella República hermana, resulta quizás innecesaria pues siempre se menciona a las dominicanas al mismo nivel que a los dominicanos.
Conveniente y oportuno, en este momento de aceleración de la historia, con cambios en un decenio de más alcance que los que se registraron en siglos completos anteriores, cuando la fulgurante tesis del fin de la historia ha caído en el foso de los olvidos con la misma rapidez con que se propagó; conveniente y oportuno, digo, es mantener abiertas las constituciones para la recepción de cualquier derecho fundamental que merezca ser acogido y protegido en ellas. Por ejemplo, aún no hemos proclamado constitucionalmente el derecho a la paz. Y en esta época de televización de lo público, es otro derecho fundamental el derecho a no sentarse en el banquillo, el banquillo de los acusados, sin que previamente se hayan resuelto en el proceso las cuestiones (verbigracia, las peticiones de nulidad) relativas a la tutela judicial efectiva, sin indefensión.
Anticipo estas muestras de derechos fundamentales de distinto perfil y vario colorido. Los ciudadanos que nos sucedan en esta vida terrenal reclamarán, sin duda, otros derechos que nosotros apenas atisbamos en el horizonte democrático.
el caminar de la historia va por esta dirección. Derechos extraconstitucionales ganan, poco a poco, estatuto constitucional. En los últimos años, sin embargo, empieza a cobrar fuerza un movimiento jurisprudencial de signo contrario. El Tribunal Supremo estadounidense, bajo la dirección de William Rehnquist, quería expulsar del ordenamiento jurídico derechos que fueron paciente y eficazmente amparados cuando Warren E. Burger pilotaba aquella Corte de Justicia. Si el reloj de la jurisprudencia se hubiese parado en ese momento, y dada la influencia de EEUU en todos los países, probablemente pronto nos habríamos encontrado con otra clase de derechos extraconstitucionales, o sea, los erradicados del sistema liberal después de haber pertenecido al mismo.
Lo que Rehnquist y sus correligionarios predicaban era la vuelta a los orígenes, el retorno a los años fundacionales, con una tutela circunscrita a los derechos que los padres de la Nación estadounidense defendieron y consignaron en sus documentos, a finales del siglo XVIII. Parece una herejía histórica este originalismo, pero la aventura cuenta con numerosos entusiastas.
El mismo propósito fundamentalista se postula por el textualismo, la interpretación literal de las normas protectoras de derechos y libertades públicas, a fin de no admitir otros valores constitucionales en el presente ordenamiento. En suma, la desconstitucionalización de cuanto se pueda y la reducción al mínimo del capital jurídico de los ciudadanos. El mundo de 1978 no era el mundo de 1787, ni el de 1791, el que obligó a incorporar las Diez Enmiendas, o Bill of Rights, a la Constitución de EEUU.
Hace más de 30 años se captaron en España los derechos de la etapa final del siglo XX. Pero no fueron incluidos en el texto constitucional todos los derechos fundamentales. Bueno sería tomar conciencia de ello. Las constituciones, como los árboles, o crecen, o mueren.
Por Manuel Jiménez de Parga, catedrático de Derecho Constitucional, ex presidente del Tribunal Constitucional y miembro de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.