I. El inicio del «proceso del procés» y, sobre todo, el anuncio de la convocatoria de elecciones generales ha dado alas a la especulación sobre la posibilidad de que el Gobierno del señor Sánchez indulte a los procesados si éstos resultan finalmente condenados. Se quiera o no, la coincidencia temporal de ambos procesos, judicial y electoral, va a dar al tema del indulto un protagonismo indudable.
Dicho con otras palabras: el resultado de las elecciones próximas puede poner al señor Sánchez frente a la tentación, muy fuerte y, quizás incluso irresistible, de utilizar sus poderes de gracia a cambio del voto de los correligionarios de los procesados si de ello depende su investidura.
II. ¿Está en sus manos hacerlo realmente? En principio sí, por supuesto, ya que la concesión de los indultos se hace por Real Decreto (art. 30 de la Ley de 18 de junio de 1870).
Pero, ¿así sin más, por las buenas? Por las buenas no, naturalmente. La Ley de 1870 es muy meticulosa y no deja en absoluto la decisión al arbitrio del Gobierno de turno.
En efecto, la Ley exige que las solicitudes de indulto se remitan «a informe del Tribunal sentenciador» (art. 23), que habrá de tener en cuenta todas las circunstancias del caso «y especialmente, las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado» (art. 25). Esto es, lógicamente, fundamental porque no tendría sentido librar de la pena impuesta a quien persistiese en el propósito que le llevó a delinquir, ya que en tal caso habría un riesgo cierto de que pudiera volver a hacerlo.
Es muy expresivo al respecto el informe desfavorable que emitió la Sala 2ª del Tribunal Supremo el 25 de febrero de 2014 sobre la solicitud de indulto del exjuez Garzón, que justifica la negativa porque «en el expediente no aparece y tampoco le consta al Tribunal como hecho notorio ningún signo de que el penado haya mostrado arrepentimiento, entendido como expresión del retorno voluntario al orden jurídico vulnerado con su acción delictiva».
El «proceso del procés» no ha hecho más que empezar, pero las declaraciones iniciales de algunos de los procesados han dejado muy claro que este esencial requisito no se va a producir, al menos de inmediato. Es obvio que pueden rectificar, pero también que para que la rectificación pudiera ser creíble tendría que pasar algún tiempo.
En el expediente de indulto debe oírse también al fiscal y, finalmente, al Consejo de Estado para que «informe a su vez sobre la justicia, la equidad o conveniencia de la concesión del indulto» (art. 28). Es importante notar que la Ley insiste hasta cinco veces en este tipo de razones, que deben hacerse constar en el acuerdo de concesión que debe publicarse en el Boletín Oficial para conocimiento general.
III. Es posible que alguien diga que todo esto está muy bien, pero que es papel mojado porque los decretos de indulto son actos políticos exentos del control por los Tribunales, que no podrían entrar a discutir la consistencia de las razones esgrimidas para otorgar la gracia por el Gobierno, cuya voluntad terminaría imponiéndose en todo caso.
Esto era así, en efecto, hasta hace poco tiempo, pero una sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 ha dado un vuelco radical a la situación al anular el indulto concedido a un kamikaze que, al circular con su coche a gran velocidad en sentido contrario al de la marcha, colisionó con otro vehículo produciendo la muerte del conductor de éste y lesiones graves a otro de los ocupantes del mismo. Sin dar la más mínima explicación de las razones que le movieron a otorgar el indulto el Gobierno del momento conmutó la pena de trece años que la Audiencia Provincial de Valencia impuso al kamikaze por dos años de multa, que ascendía en total a poco más de cuatro mil euros.
No voy a entrar aquí en el análisis de la sentencia, que he realizado en otro lugar. Lo que quiero resaltar simplemente es que frente a la posición tradicional la mayoría de la Sala 3ª no dudó en afirmar que «sí debemos enjuiciar si las razones de Justicia, equidad o utilidad pública cuentan con apoyo real reconocible en los elementos reglados o formales que corresponden al expediente…, pues de otra forma la absoluta inutilidad del expediente de indulto sería clamorosa». Hay, pues, un espacio, añade, para examinar «si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente, pues ha sido el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión». Y si de esa comprobación resulta que «se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica», el Decreto de indulto puede y debe ser anulado, como lo fue en este caso por la sentencia de 20 de noviembre de 2013, que ha abierto así una etapa nueva.
El indulto no es ya una facultad libérrima del Gobierno. Libérrimo en este sentido no hay ya nada en la actividad de los poderes públicos, porque, como he dicho ya muchas veces y no me canso de repetir, el artículo 9.3 de la Constitución les prohíbe categóricamente la arbitrariedad, lo que significa que en nuestro sistema jurídico-político no tiene cabida el poder desnudo, simple expresión del capricho, la voluntad y la fuerza de quien lo detenta, y que no hay más poder legítimo que el que cuenta con el fundamento adicional de la razón, esto es, el que se presenta en su ejercicio como expresión de una voluntad racionalmente fundada.
IV. Los indultos de los «procesados del procés», si llegaran a producirse, volverían, pues, otra vez al Tribunal Supremo, cuya Sala 2ª habría de emitir, primero, informe sobre ellos valorando muy especialmente «las pruebas e indicios de arrepentimiento que se hubiesen observado» y cuya Sala 3ª podría examinar después, caso de que se interpusiera ante ella un recurso contencioso-administrativo, si al otorgarlo el Gobierno ha incurrido en la arbitrariedad que la Constitución prohíbe.
Ese recurso contencioso-administrativo podría, en efecto, interponerse por cualquiera de las partes que hubiesen comparecido como tales en el proceso penal hoy en curso, lo que incluye a Vox, que en este punto podría jugar, por lo tanto, un papel decisivo.
El Derecho -pensarán algunos- es un fastidio, un estorbo, una fuente de dificultades. Allá ellos. Para mí, en cambio, y para muchos como yo, es, sobre todo, lo que nos permite vivir en paz como miembros de una sociedad civilizada. Si eso falla, todo se viene abajo.
Tomás Ramón Fernández es académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.