Los indultos

Hasta el año 2013 el Gobierno podía indultar a quien le viniera en gana sin explicación alguna. El texto de los reales decretos de indulto se limitaba a declarar: «Visto el expediente de indulto… a propuesta del Ministerio de Justicia, y previa deliberación del Consejo de Ministros [en el día correspondiente]… Vengo en conmutar a don [nombre] la pena privativa de libertad [impuesta por el tribunal] pendiente de cumplimiento por la pena [la sanción menos grave por la que se sustituía aquélla]», firmando el real decreto el Rey y el ministro de Justicia.

La Sala Tercera (de lo Contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo (TS), la competente para conocer de los recursos contra los actos y disposiciones del Consejo de Ministros, considerando que el indulto era un acto discrecional del Gobierno, y cuando se interponía un recurso contra un decreto de indulto, se limitaba a comprobar si en esa norma concurrían los requisitos formales que exige la vigente Ley de Indulto de 1870 (LI). Por ejemplo, se limitaba a comprobar si el tribunal sentenciador había remitido su preceptivo informe, pero sin entrar nunca en el fondo del indulto, esto es, si éste estaba o no justificado por razones de justicia y de equidad. El Gobierno disponía de libertad absoluta para indultar, sin control judicial alguno, y con razón o sin ella, a quien quisiera hacerlo.

Esta situación cambia con la revolucionaria sentencia de la Sala Tercera del TS de 20-11-2013, sentencia dictada por el Pleno, es decir, por todos los magistrados (actualmente son 29) que integran las distintas Secciones de la referida Sala, y en la que se resuelve –entrando tímidamente en el fondo de un decreto de indulto– anular la medida de gracia por la insuficiente motivación de la misma. El supuesto de hecho del que se ocupa dicha sentencia es uno en el que se había condenado a un conductor suicida «por un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena», conmutando el Gobierno dicha pena «por otra de dos años de multa». Al parecer, el indulto había sido solicitado por el despacho de abogados que había defendido al autor y en el que trabajaba el hijo del entonces ministro de Justicia.

Esta sentencia mayoritaria de la Sala Tercera del TS cuenta, nada menos, que con 24 votos particulares de los distintos magistrados que integraban el Pleno. Algunos votos particulares son discrepantes, en el sentido de que se apartan del fallo, ya que consideran que el decreto de indulto no debería haber sido anulado, mientras que otros votos son concurrentes, porque, estando de acuerdo con la anulación, tratan de fundamentar ésta con ulteriores argumentos no recogidos en la sentencia. La sentencia establece la doctrina de que cuando los informes del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, que figuran en el expediente de indulto, coinciden en su oposición a la concesión de la medida de gracia –tal como sucedía en este caso del conductor kamikaze–, para que el decreto de indulto no incurra en «arbitrariedad de los poderes públicos» [art. 9º.3 de la Constitución Española (CE)], el Gobierno deberá proporcionar una motivación de por qué, a pesar de esos informes desfavorables, concede el indulto, «pues, de otra forma, la absoluta inutilidad del expediente de indulto sería clamorosa». Todo ello, en el bien entendido de que si concurre tal motivación gubernamental, lo que el control jurisdiccional ya no puede hacer «es extenderse en los defectos de la motivación del indulto», ya que «no podemos revisar su decisión [del Gobierno] de indultar».

Resumiendo la doctrina establecida en esa sentencia de 20-11-2013, a partir de entonces, si alguno de los informes que figuran en el expediente de indulto se muestra favorable a éste, el decreto gubernamental de indulto no requiere de motivación alguna, ya que se entiende que, tácitamente, esa motivación se cumple por remisión, bien a la favorable emitida por el tribunal sentenciador, bien a la del Ministerio Fiscal, bien a ambas. En cambio, si ambos informes –el del tribunal sentenciador y el del Ministerio Fiscal– se oponen al indulto, éste, para que no sea nulo, exige una motivación adicional favorable del Gobierno a fin de que en el expediente de indulto no figuren, únicamente, dos informes contrarios al otorgamiento del derecho de gracia.

Con posterioridad a esta sentencia de 2013, se ha pronunciado en el mismo sentido la sentencia del Supremo 447/2018 (Sala Tercera, sección quinta), de 20 de mayo.

En ambas ocasiones, en la de la sentencia de 2013 y en la de 2018, el Gobierno renunció a motivar los dos indultos cuyos decretos habían sido anulados, por lo que los dos penados tuvieron que cumplir las penas impuestas en su integridad.

La doctrina sentada en esas dos sentencias de la Sala Tercera ha tenido una influencia decisiva en la política posterior de los Gobiernos en relación con el indulto. Citando «fuentes jurídicas», Carlos E. Cué escribe en ‘El País’ de 8-12-2020 que en el primer semestre de 2020 «de las 1.400 solicitudes de indulto…, 1.390 fueron denegadas y 10 aceptadas. No se aprobó ningún indulto con las opiniones contrarias de Fiscalía y tribunal sentenciador». Por otra parte, y según manifestó el subsecretario de Justicia Miguel Bueno ante la Comisión de Justicia del Congreso, de los 1.664 expedientes resueltos en el segundo semestre de 2020, se concedieron 18 indultos (el 1.08%) y se denegaron 1.646. De los indultos concedidos, siete contaban con informes favorables del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, diez con el favorable de únicamente el tribunal sentenciador y uno de sólo el Ministerio Fiscal; como en el primer semestre de 2020, tampoco se concedió indulto alguno con las opiniones contrarias de Fiscalía y tribunal sentenciador.

En el caso de los penados por la sentencia del ‘procés’, cuyos indultos han sido solicitados, no por ellos mismos, sino por terceras personas o instituciones, el Ministerio Fiscal en sus informes (firmados por los cuatro fiscales de Sala del TS que defendieron la acusación pública durante el juicio: Zaragoza, Madrigal, Moreno y Cadena), se han manifestado desfavorablemente a la concesión del indulto. Asimismo, y en su informe de 20 de mayo de 2021, el tribunal sentenciador (en este caso: la Sala de lo Penal del TS) ha informado «negativamente cualquier forma de indulto –total o parcial– de los condenados en la sentencia 459/2019, de 14 de octubre [sentencia del ‘procés’]».

En su informe, el TS, al ocuparse de la objeción planteada en algunas solicitudes de indulto «acerca de la quiebra del principio de proporcionalidad a partir de la comparación con otras fórmulas de punición de derecho comparado», responde, muy documentadamente, con los ejemplos de los derechos penales de Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Bélgica y Portugal que, si en esos países los condenados hubieran cometido los hechos que se declararon probados en la sentencia del ‘procés’, las penas habrían oscilado entre los 10 a 20 años de prisión y la de reclusión perpetua.

Y ya que los partidos independentistas catalanes confrontan a veces la «baja calidad democrática» española con la «democracia plena» alemana, hay que señalar que en la República Federal, los militantes de esos partidos, y aunque no hubieran cometido ningún acto sedicioso ni de ninguna otra índole, sino por el mero hecho de su adscripción, podrían haber sido condenados con una pena de hasta cinco años de prisión. Según el art. 21.2 de la Constitución alemana (Ley Fundamental de Bonn), «son inconstitucionales los partidos que, según sus objetivos o según el comportamiento de sus partidarios, persigan menoscabar o suprimir el orden fundamental libre y democrático o poner en peligro la integridad de la República Federal de Alemania». Dentro de estos partidos inconstitucionales hay que incluir, según la opinión unánime, a los separatistas (cfr., de entre los Comentarios a la Ley Fundamental, el de referencia de Maunz-Dürig y otros, tomo III, ed. 2018, art. 21, notas 589 y 592, con múltiples indicaciones). Una vez declarado inconstitucional un partido por el Tribunal Constitucional alemán, y, según el artículo 84 del Código Penal alemán («Prosecución de un partido declarado inconstitucional»), los dirigentes y afiliados que se limiten a continuar, aunque sea con otro nombre, la actividad de ese partido inconstitucional, pueden ser castigados con una pena de hasta cinco años de prisión. Trasladando esa regulación jurídica de la «democracia plena» alemana a la española de tan «baja calidad», ello quiere decir que ERC, JpC y la CUP nunca podrían haberse presentado a ninguna elección general o autonómica en España, y mucho menos aún haber formado –como han formado– un Gobierno autonómico, es más: la sola pertenencia a unos partidos de esas características separatistas constituiría en Alemania un delito penado con hasta cinco años de prisión. Podría decir: hasta aquí el tema: Derecho comparado y proporcionalidad, si no fuera porque, además, y tal como destaca el informe del TS, en esas supuestamente desproporcionadas penas aplicadas a los condenados del ‘procés’ se incluyen, además de las que corresponden a la sedición, las impuestas por una gravísima malversación de millones de euros destinada a financiar el delictivo referéndum; me permito proponer a los que hablan de penas desproporcionadas que hagan otra excursión por el Derecho comparado para averiguar cómo se castigan en otros países esas multimillonarias defraudaciones de fondos públicos.

Tanto en el informe desfavorables del Ministerio Fiscal («autoperdonarse») como en el negativo del TS («… podrían ser valoradas desde la singular perspectiva que ofrece el presente caso, en el que algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia»), se sugiere que los indultos, en el caso de que fueran concedidos, podrían obedecer a motivos arbitrarios y oportunistas. Esta sugerencia no puede ser rechazada sin más, porque la historia del indulto en España es la historia del amiguismo. Ya en la exposición de motivos de la Ley de Indulto de 1870 –«que no es una ley ‘facha’, sino radicalmente liberal, fruto del Sexenio Revolucionario» (Tomás-Ramón Fernández, ABC de 2-6-2021)– se justifica la promulgación de ese texto legal por «la necesidad cada vez más apremiante de hacer de una vez imposibles para siempre estos abusos [con el ejercicio de la prerrogativa de indultar]», si bien, a pesar de esa promulgación siempre se estuvo muy lejos de alcanzar esos buenos deseos.

Y si nos limitamos a la presente etapa democrática, y prescindiendo de casos tan conocidos como los de Barrionuevo y Vera, de Jesús Gil y Gil, de Alfredo Sáenz, de dos militantes de la antigua CiU condenados a cuatro años y medio, y a dos años y tres meses, respectivamente, por un delito de malversación, o de los tres condenados en el caso Filesa por financiación ilegal del PSOE, hay que decir que en casos mucho menos mediáticos, ha habido también una avalancha de indultos a cargos públicos autonómicos y municipales –generalmente de segundo nivel–, y por delitos predominantemente de corrupción, cuando dichos políticos pertenecían al mismo partido –o a otro partido aliado– que, en cada momento, era el del Gobierno, tanto si se trataba del PSOE como del PP.

Según han destacado Doval/Juanatey, «Particularidades de los indultos por delitos de corrupción pública», 2016, p. 95, «las tasas correspondientes ponen de manifiesto que los condenados por delitos de corrupción fueron indultados en una cifra diez veces superior a la de los condenados por los demás delitos, con algún año en el que el número de indultos concedidos por este tipo de infracciones fue 100 veces superior al del resto». Las investigaciones llevadas a cabo por Doval/Juanatey sobre los indultos a políticos por delitos de corrupción abarcan solo desde 1996; pero tengo la certeza, por fuentes propias, de que esa práctica de indultar masivamente a los políticos corruptos, en ese caso, socialistas o aliados, se inició a partir de 1983.

Frente a la descripción que se hace en el informe del TS de quienes han sido «autores de una movilización encaminada a subvertir unilateralmente el orden constitucional, a voltear el funcionamiento ordinario de las instituciones y, en fin, a imponer la propia conciencia frente a las convicciones del resto de los ciudadanos», de las declaraciones de diversos miembros del Ejecutivo parece deducirse que se ha acudido a lo que en psicoanálisis se denomina el mecanismo de defensa de la «identificación con el agresor», o, expresándolo de otra manera, bajo el influjo de una especie de «síndrome de Estocolmo», asumiéndose, de esta manera, el discurso de los partidos separatistas.

Así, en los sucesos del 1-O de 2017 –y en los acontecimientos que los precedieron– no estaríamos ante un ataque frontal al Estado de Derecho, sino ante unos hechos de bagatela que han sido castigados con unas penas desproporcionadas, por lo que urge poner en libertad a los sediciosos y malversadores, rebajando las penas para esos obsoletos delitos de rebelión y de sedición o, aún mejor, suprimirlos. Y como hay que «desjudicializar» la política, qué mejor vía que la de la concordia para, mediante conversaciones bilaterales, resolver lo que sólo puede calificarse de un «conflicto político», arrinconando esa «judicialización», aunque ello suponga la no aplicación del Código Penal a comportamientos inequívocamente tipificados como delitos. Basta repetir las afirmaciones y eslóganes que acabo de formular para comprender que es imposible distinguir si están saliendo de la boca de un ‘conseller’ del Govern o de un ministro del Gobierno de España.

Frente a todo ello, la ley de Indulto no permite indultar a quien no sólo no ha mostrado arrepentimiento –«especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado» (art. 25 LI)– sino que, expresa o tácitamente, proclama su voluntad de volver a cometer los delitos por los que, según parece, el Gobierno tiene precisamente el propósito de indultarles. La pena tiene entre otros fines, y según doctrina unánime, los de prevención general y de prevención especial. Ambos fines se irían al traste si se indultara a los condenados del ‘procés’. Los de prevención general, porque la medida de gracia, junto a la suavización o supresión de la sedición –¿también de la malversación de cifras millonarias?– no actuará de freno preventivo-general, sino todo lo contrario: de invitación dirigida a la generalidad de los ciudadanos para que siempre que les parezca oportuno o deseable, repitan conductas como las cometidas el 1-O, o en fechas inmediatamente anteriores, ya que quedarán impunes porque no hay que «judicializar» la política; y por lo que se refiere a los fines de prevención especial, porque esa medida de gracia prescindiría por completo de ellos, ya que, como se ha expuesto, los condenados por el ‘procés’ han manifestado, expresa o tácitamente, que «ho tornarem a fer» («lo volveremos a hacer»).

Aunque con lo expuesto debería quedar ya descartado un indulto por «conveniencia social», no obstante hay que decir, además, que no se quiere escuchar lo que transmite la otra parte –los partidos separatistas– con los que se pretende dialogar. Porque, según esa otra parte, además de que los indultos «se los pueden meter por donde les quepa», el «conflicto político» sólo puede resolverse mediante un inconstitucional referéndum de autodeterminación y una inconstitucional amnistía. Por lo demás, si algo ha puesto de manifiesto la historia de la democracia española desde 1978 es que las continuas concesiones a los partidos nacionalistas catalanes –y el indulto sería una concesión más– sólo ha servido para formular nuevas exigencias –siempre también satisfechas–, hasta que se ha llegado a un punto en el que lo único con lo que estarían de acuerdo sería con la independencia y la amnistía.

Si, no obstante todo ello, se otorgan las medidas de gracia, estaremos ante lo nunca visto: ante unos indultos de penados que declaran expresamente que no se arrepienten y que volverían a reincidir y ante unos decretos de indulto que irían acompañados de una motivación previa. En mi opinión, si esos decretos se aprueban, y en el caso de que sean recurridos, la Sala Tercera puede entrar a evaluar si su motivación es o no arbitraria, ya que «es prácticamente imposible decidir si ha incurrido en arbitrariedad [una decisión del Gobierno] cuando no está motivada» (voto particular del magistrado Peces Morate, al que se adhirió el magistrado de Oro-Pulido a la STS de la Sala tercera de 20 de noviembre de 2013). En otras palabras, para comprobar si se ha incurrido o no en arbitrariedad no basta con que el Gobierno ofrezca cualquier motivación, sino que el examen de esa motivación es precisamente la vía que se le ofrece a la Sala Tercera del TS para decidir si un concreto indulto es o no arbitrario.

Días atrás se ha hecho pública una tribuna de Oriol Junqueras («Mirando al futuro») que, en lo esencial, no afecta a nada de todo lo que hasta ahora expongo. En primer lugar, porque lo que manifiesta Junqueras no vincula ni a JpC, ni a la CUP, ni a todos los militantes de ERC que tendrán, cada uno de ellos, su opinión particular sobre los temas tratados por el presidente de su partido. En segundo lugar, porque Junqueras no da muestra de arrepentimiento alguno: cómo iba a mostrarlo si, en su opinión, lo que hizo fue legal, y la única ilegalidad es la que hay que atribuirle al Código Penal y a la Sala Segunda del TS que lo aplicó: «No queremos formar parte de un Estado», dice Junqueras, «donde persisten estructuras que sirven para perseguir a los adversarios políticos, donde hemos de acatar leyes que nos parecen injustas y arbitrarias, que tipifican como delitos comportamientos que son plenamente democráticos y no deberían ser delictivos».

En tercer lugar, porque no acabo de entender el entusiasmo que ha provocado en algunos la disposición de Junqueras de hacernos el gran favor de estar dispuesto a aceptar un indulto. Y, en cuarto y último lugar, porque, al renunciar Junqueras, de momento, a la vía unilateral de independencia y optar por la vía escocesa para decidir que Cataluña sea un Estado independiente de forma republicana, es decir: por que el Gobierno español pacte con el Govern, bilateralmente, la celebración de un referéndum de independencia lo que en realidad pretende es convertir al Ejecutivo español en coautor de un delito que, con un referéndum unilateral, sólo cometería el Govern que convocara la consulta.

Enrique Gimbernat