Por Jorge Fabra Utray, economista, doctor en Derecho y consejero de la CNE (EL PAÍS, 01/08/06):
En un proceso de concentración empresarial de ámbito comunitario, confluyen las competencias supranacionales comunitarias y las de los Estados miembros, tal y como determina el Derecho comunitario originario, que integra, en un mismo plano, la compleja distribución de competencias jurídico regulatorias en las que se asienta la construcción de la Unión Europea y su creciente grado de integración.
Esto quiere decir que tan comunitarias son las normas -directivas, reglamentos, etcétera- que determinan las potestades de los órganos decisorios de la UE, como la normativa legal que determina las competencias de los Estados miembros. Ambos tipos de normas constituyen e integran la legislación de la Unión Europea.
Era pues necesario, en la resolución de la autorización de la OPA solicitada por E.ON a la CNE, encontrar un eficaz equilibrio entre las competencias supranacionales de la Comisión Europea, en el terreno de los mercados y la libre circulación de capitales, con las competencias del Estado español en el terreno de la regulación sectorial energética y la seguridad pública en materia de abastecimiento energético. Se trataba, en definitiva, de identificar un punto de encuentro que permitiera el juego de las competencias que corresponde ejercer a las instancias administrativas comunitarias y las que corresponden al Estado español sin la enervación del juego y ejercicio de ninguna de ellas.
La búsqueda de este equilibrio, que no es otro que el respeto a la legislación y a las normas aplicables, es la manera seria y rigurosa de defender, apoyar e impulsar la UE y su proceso de integración económica y política.
Las propuestas contenidas en la ponencia sobre la que los consejeros de la CNE iniciaron las deliberaciones previas a la toma de decisiones, se han diferenciado de la resolución finalmente aprobada por el Consejo de la CNE por la formulación de condiciones suspensivas que tenían como objeto habilitar a E.ON para que Endesa pudiera mantener una relación societaria accionarial directa o indirecta si la primera acabara convirtiéndose en matriz de la segunda a resultas de la liquidación de la OPA lanzada.
El problema de E.ON, en sus pretensiones de adquirir un paquete de control accionarial de Endesa, no procede -de ninguna manera- de ser una empresa energética con actividades en el concurrente terreno de la electricidad y el gas -respecto del que la Comisión Europea ha dictaminado en cumplimiento de la aplicación de las funciones que le corresponden por el Derecho comunitario-. Tampoco provienen los problemas de E.ON AG -faltaría más- de ser una empresa extranjera comunitaria. Muy al contrario, estos elementos constituyen el mejor aval para E.ON en sus pretensiones de controlar Endesa.
Sería difícil y errado negar que la presencia de empresas comunitarias en España y de empresas españolas en otros países de la Unión contribuye a la integración europea, en cuyo proceso España debe y puede ser un actor dinamizador e impulsor, como así lo ha sido desde su incorporación a la Unión.
La cuestión es que, muy recientemente (en 2004), el Bundeskartellamt (autoridad alemana de defensa de la competencia) prohibió la fusión de E.ON con Ruhrgas, tras dictaminar que tal operación constituía una concentración vertical y en conglomerado contraria a los principios que deben regir la defensa de la competencia. Y el Gobierno alemán, recurriendo a la potestad que la legislación alemana le tiene conferida para defender intereses superiores de la nación alemana, en este caso sus intereses político-energéticos, anuló la decisión del Bundeskartellamt.
No es difícil colegir, por consiguiente, que el complejo empresarial E.ON-Ruhrgas existe sólo porque el Gobierno alemán le ha conferido un papel estratégico relacionado con sus competencias sobre la seguridad pública en materia de abastecimiento energético.
El problema, pues, de E.ON, proviene de haber sido constituida, en su actual estructura corporativa, en un instrumento del Gobierno alemán para el ejercicio de las competencias que legítimamente le corresponde ejercer. Éste y no otro es el problema de E.ON. Sus circunstancias corporativas colisionan frontalmente con las competencias que, en la misma materia y con soporte en la misma legislación comunitaria y estatal, corresponden al Estado español en relación con los intereses político-energéticos de España. Efectivamente, el Estado español, en el ejercicio de sus competencias comunitarias en la materia, encontrará dificultades ante la situación de que la principal empresa de referencia energética española quede subsumida y en situación subsidiaria de una empresa, E.ON AG, que es instrumento de la preservación de intereses extraños a los legítimos intereses energéticos españoles que deben ser preservados por el Estado español a través de sus correspondientes instituciones, entre ellas la CNE, según determina la legislación española y comunitaria.
Por consiguiente, entre las propuestas que fueron sometidas a la consideración del Consejo de la CNE por la ponencia, se incluía la condición de que E.ON AG revirtiera su concentración con Ruhrgas, único medio para que E.ON pudiera eliminar por sí misma su naturaleza corporativa anticompetitiva, tal y como dictaminó el Bundeskartellamt al prohibir su fusión con Ruhrgas, desembarazándose al tiempo de las obligaciones de servicio público que le fueron impuestas por el Gobierno alemán.
E.ON AG, en su configuración corporativa actual, es presa, en mi opinión, de una incompatibilidad jurídico regulatoria de naturaleza esencial para ejercer actividades relacionadas con la garantía del abastecimiento y la seguridad del suministro energético a través del control de la principal empresa incumbente española, Endesa. Así se desprende de la legislación europea que debe ser aplicada, y cuyo respeto constituye la mejor y más eficaz defensa de la Unión.
El Estado español no puede compartir su obligación de preservar los legítimos intereses de los ciudadanos españoles, reconducibles a la seguridad pública en materia de abastecimiento energético, con la misma obligación del Estado alemán en relación con los intereses político-energéticos alemanes, y menos en condiciones de subsidiaridad. Debe, eso sí, coordinar sus políticas en la materia con otros Estados miembros y buscar y proponer soluciones para que las actuales competencias de los Estados en esta materia puedan constituirse en competencia de las instancias comunitarias para fortalecer la seguridad europea en el suministro energético, incluso con el concurso de un regulador energético europeo que finalmente pudiera homogeneizar mercados y seguridad energética desde un criterio común.
Pues bien, la venta de Ruhrgas por E.ON hubiera habilitado completamente a Endesa para quedar integrada en el Grupo E.ON preservando su integridad y estructura empresarial en mayor medida que la que resultará como consecuencia del mantenimiento por E.ON de responsabilidades de servicio público estratégico en Alemania bajo supervisión del Gobierno alemán, tal y como ya apunta la resolución que finalmente ha sido adoptada por la CNE. La habilitación de E.ON AG por este medio -completamente sometida a la voluntad de la propia empresa- hubiera permitido el completo juego y la completa compatibilidad entre los intereses generales que deben ser preservados y la libre circulación de capitales.
Ha sido objetado que la condición suspensiva de desinversión en Ruhrgas constituía para E.ON un veto encubierto. Y nada más lejos de la realidad. Ruhrgas, medida por el valor en libros de sus activos, es casi tres veces menor que Endesa y representaría sólo un 13% del total de activos resultante de la suma de los activos consolidados de E.ON AG y Endesa.
Se trata pues, tal condición, de una condición menor desde el punto de vista material. Pero ante esta evidencia, se ha seguido objetando, sin embargo, que la importancia de Ruhrgas es "estratégica" para E.ON y para Alemania, y que es esta dimensión del asunto la que debe ser contemplada y no la estrictamente material.
Y sí. Así es. Y aquí radica, precisamente, la legitimidad y necesidad de la condición propuesta por la ponencia al pleno del Consejo de la CNE. No había mejor argumento para apoyar la condición de venta de Ruhrgas por E.ON AG que la propia objeción esgrimida y que, finalmente, ha sido, paradójicamente, la causa de su no aceptación por el resto del Consejo de la CNE.