La resolución del Tribunal Constitucional Federal Alemán rechazando la posibilidad de un referéndum sobre independencia en Baviera ha tenido probablemente más eco en España que en Alemania, aunque poco tenga que ver, a mi juicio, con la situación española. Sin embargo, la tentación de trasladar los argumentos del TC alemán al debate sobre el referéndum en Catalunya es grande para quienes se oponen al mismo; y, a la inversa, la descalificación de la sentencia alemana por parte de los partidarios del referéndum catalán es una forma más de descalificar al Tribunal Constitucional español y al propio régimen constitucional vigente.
Ciertamente, el TC alemán ha cerrado el paso con rotundidad a la propuesta de un referéndum en Baviera sobre su eventual independencia, así como a cualquier iniciativa de las regiones alemanas con esa finalidad. Pero conviene recordar que la somera argumentación (una mera resolución de inadmisión de un recurso individual de amparo, cuyo estudio se rechaza; incomparable con una decisión parlamentaria) se proyecta sobre una realidad muy distinta: la iniciativa bávara no proviene de sus instituciones ni de fuerzas políticas con amplia representación, sino que son las propias instituciones bávaras quienes han rechazado una propuesta muy minoritaria.
La resolución no provocará grandes manifestaciones contrarias, al menos no en Alemania; su desobediencia se limitaría, en su caso, a unos pocos particulares y no se extendería a la mayoría de los representantes parlamentarios de los ciudadanos bávaros (ni, desde luego, a sus votantes). Y también es oportuno señalar que la resolución nada dice sobre un planteamiento de consulta sobre la independencia acordado con las instituciones federales, sobre el modelo escocés por ejemplo.
Si el TC alemán y, hace unos meses, el TC italiano (en su sentencia 118/2015) han negado la posibilidad de un referéndum regional sobre la independencia, el TS canadiense o el sistema constitucional británico, en cambio, la han asumido. La diferencia en las soluciones jurídicas responde a la diferencia en el peso político de las demandas: cuando estas alcanzan una relevancia institucional y representativa suficiente, los tribunales son conscientes de que su decisión no puede cerrar todas las puertas y situar a quienes demandan la consulta en una posición sin más salida que la ruptura. En cambio, cuando esas demandas son muy minoritarias, el derecho puede responder con la simple prohibición.
Común a todos los tribunales, sin embargo, es el énfasis en el respeto a los procedimientos legales vigentes en cada momento y a la distribución competencial, que lleva a la exigencia de acuerdo de quien, en definitiva, resulta concernido por el resultado del referéndum: las instituciones centrales. Su acuerdo es, además, garantía necesaria del pluralismo en la organización y campaña de un eventual referéndum. Común también es la garantía constitucional de la unidad del estado y la imposibilidad de alterarla sin una decisión de carácter constitucional. Común por fin es la negación de un “derecho al referéndum” que se configura como una decisión política que resulta del juego de las mayorías (en los parlamentos centrales), y cuya aceptación o rechazo debe asumirse responsablemente por esas mayorías.
El derecho no resuelve los problemas políticos, sino que encauza su debate y resolución. Si no hay debate político relevante, como en Alemania, los tribunales pueden permitirse aplicar el derecho vigente sin más. Si existe un debate político y una parte muy relevante de la ciudadanía cuestiona la aplicación de ese derecho vigente, los tribunales se esfuerzan en no cerrar por completo las vías existentes y remiten la solución a los responsables políticos.
El TC español, por ahora, se ha mantenido en una prudente posición que, excluyendo la posibilidad de una consulta unilateral autonómica, no se ha pronunciado sobre otras vías, como la de una consulta pactada. Ese silencio, adicionalmente, permite un espacio de debate político que debería ser aprovechado desde las instituciones estatales, políticamente, bien para avanzar hacia una salida asumible para las actuales mayorías políticas en Catalunya, bien para reducir el apoyo popular a la consulta y restaurar la confianza en el sistema constitucional vigente, reconduciendo las demandas independentistas a una posición política de nuevo marginal, que permitiría, entonces sí, una solución 'a la alemana'.
Eduard Roig Molés, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona y analista de Agenda Pública.