La temida segunda ola de la covid-19 ya está aquí y el recrudecimiento del número de contagios que estamos viviendo en nuestro país en las últimas semanas ha traído consigo la necesidad de adoptar incisivas medidas orientadas a contener el avance de la pandemia. Dado que desde el levantamiento del estado de alarma el pasado 21 de junio las competencias en materia de sanidad regresaron al ámbito de las comunidades autónomas (sus titulares ordinarios), ha correspondido a estas autoridades sanitarias afrontar en sus respectivos territorios la gestión de la grave crisis. Actualmente estamos asistiendo a una sucesión de órdenes emitidas por responsables autonómicos entre cuyas previsiones goza de especial relevancia el confinamiento perimetral. La aplicación de este mecanismo implica que la población residente en las áreas concernidas experimenta una sustancial restricción en la libertad de circulación puesto que su ejercicio queda circunscrito (salvo en las excepciones contempladas) dentro de los respectivos confines geográficos. Otra vuelta de tuerca en el elenco de restricciones de la libertad deambulatoria ha saltado a la palestra en estos días al plantearse desde distintas comunidades autónomas la activación del “toque de queda”, una figura de reminiscencias bélicas (carente de regulación en nuestro ordenamiento jurídico) mediante la que se establecen determinadas franjas horarias durante las que se prohíbe circular a los residentes en los territorios afectados.
La activación de estos mecanismos limitadores del derecho fundamental a la libertad de movimientos (reconocido en el artículo 19 de la Constitución) concebidos en unos términos subjetivos eminentemente genéricos —sus destinatarios son todos los individuos que residen en una población, al margen de si están infectados o no y de si están o han estado en contacto con otros enfermos— suscita importantes dudas en cuanto a su adecuación constitucional debiendo determinarse si cuentan con una base normativa idónea. En este sentido, los responsables autonómicos han venido utilizando como apoyo jurídico el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que habilita a la autoridad sanitaria competente para adoptar, entre otras medidas, “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Debemos aclarar que tratándose de decisiones restrictivas de derechos fundamentales su aplicación efectiva queda supeditada a que se produzca la ratificación por parte del Poder Judicial. Ha sido precisamente en el ejercicio de esta imprescindible función de tutela jurisdiccional en donde se ha constatado la existencia de aproximaciones divergentes (aceptación/rechazo) en torno a la viabilidad jurídica de los confinamientos perimetrales decretados sobre la base de la ley referida. Y una situación igualmente discrepante cabe auspiciar en relación con la ratificación judicial de los toques de queda que han sido o van a ser aprobados por distintas comunidades autónomas.
Para comprender los términos de la discusión planteada, la idea inicial a subrayar es que, en nuestro ordenamiento constitucional, la regulación de los derechos fundamentales debe llevarse a cabo mediante ley, esto es, acudiendo a una norma que es producto de la voluntad de los representantes de la ciudadanía reunidos en el Parlamento. Por lo que a la previsión de límites se refiere, el legislador queda habilitado para su previsión siempre que los mismos persigan un fin constitucionalmente legítimo, se justifiquen en la necesidad de proteger otros derechos o bienes constitucionales y, asimismo, respeten el principio de proporcionalidad. Este requerimiento de partida se completa, y así lo ha mantenido de forma constante el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, con el deber de respeto del principio de seguridad jurídica que se proyecta sobre el contenido de la ley. Concretamente, las disposiciones legislativas que restringen derechos fundamentales han de cumplir las exigencias de previsibilidad y certeza, lo que se concreta en la necesidad de establecer “todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención” prevista (STC 292/2000, FJ 15).
Sobre la base del hilo argumental establecido es evidente que no basta con que los límites de los derechos fundamentales se recojan en una ley sino que, además, resulta constitucionalmente imprescindible que esta presente dos precisos rasgos cualitativos: previsibilidad y certeza. De no ser así, aun cuando las medidas restrictivas legalmente previstas persigan un fin constitucional lícito, la falta de precisión en la previsión de los presupuestos materiales que permite la limitación de derechos fundamentales genera un efecto de indeterminación que no tiene cabida en la Constitución. En tales supuestos, el Tribunal Constitucional ha llegado a una conclusión diáfana: “La ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla” (STC 76/2019, FJ 5).
La aplicación de los planteamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional al caso de los confinamientos perimetrales y también a los toques de queda conduce directamente a rechazar la pretensión de que la habilitación esgrimida por las autoridades sanitarias autonómicas contenida en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 pueda resultar constitucionalmente idónea. Los términos abiertos e indeterminados que presenta la formulación de dicha cláusula, que se refiere a la adopción de las medidas que “se consideren necesarias en caso de riesgo”, suponen una negación palmaria de las referidas exigencias de certeza y previsibilidad que de modo insoslayable han de presentar las previsiones que restringen derechos fundamentales. En función de dicho déficit, algunos Tribunales Superiores de Justicia han denegado la ratificación de las órdenes sometidas a su consideración en las que se disponía el confinamiento perimetral de determinadas poblaciones.
La problemática constitucional señalada, sin embargo, no se agota en la exigencia de que existan unas previsiones legislativas de índole restrictiva que respeten los requisitos aludidos. Si así fuera, resultaría suficiente con modificar la Ley Orgánica 3/1986 e incorporar una cláusula habilitante ajustada a lo que exige el Tribunal Constitucional. Pero no lo es, puesto que la cuestión medular subyacente a las operaciones restrictivas señaladas nos remite a un contexto de emergencia sanitaria a gran escala, como es el caso de la pandemia de covid-19, en el que la respuesta constitucionalmente idónea para su gestión nos sitúa en el ámbito del derecho de excepción. Las limitaciones proyectadas por las referidas medidas restrictivas sobre la libertad de movimiento asumen una intensidad tal tanto en términos cuantitativos —puesto que afectan a millones de ciudadanos— como desde una perspectiva cualitativa —al operar de modo indistinto sobre cualquier persona independientemente de si están o no contagiadas— que difícilmente resultan susceptibles de encuadrarse en una regulación llamada a aplicarse en condiciones de normalidad.
La extraordinaria gravedad de la situación —con cifras crecientes de contagios y riesgo de colapso del sistema sanitario— requiere una respuesta jurídica a la altura de las circunstancias y eso, en términos constitucionales, exigiría declarar nuevamente el estado de alarma. El fin constitucionalmente legítimo de preservar la salud y la vida de los ciudadanos no puede llevarse a cabo a costa de ignorar otros derechos fundamentales —la libertad circulatoria— recurriendo a subterfugios legales que suscitan graves problemas de constitucionalidad. En dicha tesitura, sería no sólo deseable sino también imprescindible que los responsables políticos —estatales y autonómicos— lleven a cabo un ejercicio de responsabilidad que haga posible recuperar la idea de que el estado de alarma, lejos de ser un castigo, es la solución que ofrece mayores garantías, cumpliendo con las exigencias de seguridad jurídica que requiere la restricción de los derechos fundamentales.
Ana Carmona Contreras es catedrática de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla.