La conflagración bélica desatada por Rusia con la invasión de Ucrania seguida de ataques indiscriminados a la población civil y el uso de bombas de racimo, las ejecuciones sumarias así como los desplazamientos forzosos de su población han puesto a prueba, una vez más, los mecanismos de aplicación del Derecho Penal Internacional como fórmula jurídica de lucha contra la barbarie. Tras el final de la Segunda Guerra Mundial, con la victoria aliada, se crearon los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y para el Extremo Oriente para juzgar a sus principales responsables. Previamente, nueve gobiernos europeos en el exilio hicieron pública una declaración, en enero de 1942, expresando su deseo común de utilizar el derecho penal para castigar a los culpables y responsables de las atrocidades perpetradas en aquella guerra. Ese mismo año, quien fuera uno de los fiscales que ejercitó la acusación contra los criminales nazis, Robert Jackson, pronunció un discurso titulado La anarquía internacional que describía la guerra y las atrocidades, así como la necesidad del derecho y los tribunales, «los mejores instrumentos [...] hasta ahora ideados para doblegar la violencia».
Una de las grandes preocupaciones de la Organización de Naciones Unidas desde su creación y a lo largo de estas décadas ha sido la persecución, enjuiciamiento y castigo de los autores de violaciones graves y masivas de derechos humanos. La guerra en Ucrania renueva esa inquietud. Y uno de los objetivos explicitados por la mayoría de gobiernos occidentales, encabezados por EEUU, es que los autores de las masacres cometidas en esta guerra sean entregados a la justicia. En la lucha contra la impunidad se pretenden evitar refugios donde puedan estar seguros los responsables de esos crímenes. Para ello, se han seguido diversas vías:
La Corte Penal Internacional (CPI), creada por el Estatuto de Roma, se erige en la instancia judicial natural para investigar, juzgar y castigar los comportamientos criminales de las autoridades rusas. Es un órgano permanente y de alcance potencialmente universal, con competencia sobre «los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto», entendiendo por tales los crímenes de lesa humanidad, genocidio, guerra y agresión. Ahora bien, la CPI puede ejercer su competencia solamente cuando la persona acusada es nacional de un Estado Parte del Estatuto de Roma o cuando el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado. Ninguno de los países en conflicto, Rusia y Ucrania, han ratificado el Estatuto de Roma y ello descarta de plano que la CPI pueda conocer de la invasión rusa de Ucrania en que consiste el crimen de agresión. Sin embargo, estas condiciones no son necesarias cuando las situaciones han sido remitidas a la Oficina del Fiscal de la CPI por el Consejo de Seguridad de la ONU, opción inviable habida cuenta del derecho de veto ruso por ser miembro permanente, o cuando un Estado acepta la competencia de la CPI sin ser Parte del Estatuto de Roma. Ucrania ha aceptado en dos ocasiones la jurisdicción de la CPI. La primera de modo parcial para investigar los delitos cometidos en la península de Crimea y en las autoproclamadas repúblicas de Donetsk y Lugansk desde 2014, y la segunda «sobre una base abierta», lo que permitirá a la CPI conocer de los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en su territorio y juzgar a sus responsables.
Además, cualquier Estado Parte del Estatuto podrá remitir al Fiscal una situación en que parezcan haberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas. El Gobierno español, junto a otros 37 Estados, han acordado solicitar al Fiscal de la CPI que investigue si se han cometido crímenes de su jurisdicción en Ucrania.
Si el Fiscal determina que existen fundamentos razonables para comenzar una investigación, habrá de recabar pruebas de lo que está sucediendo sobre el terreno e iniciar un largo proceso de atribución a los máximos responsables en la cadena de mando, interrogando a personas objeto de investigación, víctimas y testigos. Teóricamente podría alcanzar al presidente ruso, dado que las inmunidades de los jefes de Estado en activo no operan frente a los tribunales internacionales, reflejo de la «conciencia ultrajada del mundo» (Lauterpacht), a diferencia de las jurisdicciones estatales. Eso sí, la CPI no permite los juicios en rebeldía, por lo que los acusados habrán de estar a disposición del tribunal. Ello exigirá el pedido de órdenes de arresto internacional a los jueces y la colaboración de los Estados Parte de la CPI en la detención de los sospechosos. Tarea nada fácil, pero no conviene olvidar que Al Bashir, entonces presidente de Sudán, fue objeto de una orden internacional de detención por genocidio en Darfur cuando aún gobernaba el país. País que, por cierto, nunca firmó el Estatuto de Roma.
Algunas voces autorizadas se han alzado reclamando la creación de un tribunal especial para castigar el crimen de agresión, lo que salvaría las limitaciones competenciales de la CPI. De eficacia contrastada en la condena de sus principales cabecillas (Slobodan Milosevic, Radovan Karadzic y Ratko Mladic), los tribunales penales internacionales ad hoc para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de genocidio y otras graves violaciones del Derecho Humanitario Bélico cometidas en los territorios de la antigua Yugoslavia, en 1993, y de Ruanda, en 1994, son los precedentes de la CPI, pero con un ámbito espacial y territorial más restringido. El mayor obstáculo que presenta este tipo de tribunales es que para su creación se precisa, en virtud del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, de una resolución del Consejo de Seguridad, donde Rusia posee derecho de veto. Consciente de ello, el presidente Zelenski se ha dirigido a este órgano reclamando a sus miembros que encuentren la manera de hacer responsable a Rusia de «los peores crímenes de guerra desde la Segunda Guerra Mundial», reformando su funcionamiento para que el derecho de veto ruso no siga siendo un «derecho a matar» en Ucrania. Algo absolutamente inviable, por lo que el mandatario ucraniano ha sugerido la creación de un tribunal «como el de Núremberg», que sortee al Consejo de Seguridad. O como el tribunal ad hoc creado entre Senegal y la Unión Africana en 2013 para perseguir y juzgar las graves violaciones del derecho internacional cometidas en Chad bajo el régimen de Hissène Habré.
La última vía seguida para perseguir y castigar a los responsables de estos delitos es mediante la expansión del ámbito de jurisdicción penal de los Estados. Los jueces estatales participan en la represión de los delitos contra la comunidad internacional y el derecho de gentes en virtud del principio de jurisdicción universal, con independencia de la nacionalidad o residencia de los responsables y del lugar en el que se haya cometido el delito. Ejemplo reciente es la condena a cadena perpetua de un tribunal alemán a un exagente de Inteligencia sirio por crímenes contra la humanidad cometidos en la guerra civil en Siria.
En el caso de España, tras la última reforma legal, nuestros jueces solamente serían competentes de los delitos de genocidio y de lesa humanidad cuando la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se le impute se encuentre en territorio español. Pero tal vía no resulta factible a día de hoy. No sólo porque sus responsables han de estar a disposición física de uno de los tribunales estatales con competencia universal. Algunos, como el presidente ruso, gozan de inmunidad, por lo que no pueden ser juzgados por dichos tribunales.
A pesar de las dificultades expuestas que presenta hoy en día la persecución de las atrocidades cometidas en Ucrania, como en su día lo fueron de otros criminales de guerra y genocidas, quizás en un futuro no muy lejano podamos ver sentados en el banquillo a sus autores, y en todo caso «que la Justicia internacional pueda hacerles responsables de sus actos es importante desde el punto de vista moral, político y simbólico», como afirma el profesor Frans Osinga.
Ignacio González Vega es magistrado y punto de contacto de la Red Judicial Europea.