El blindaje estatutario de la autonomía y la imparcialidad del Ministerio Fiscal es un prius de cualquier propuesta seria sobre el proceso penal español. Las presentadas hasta ahora postergan la cuestión, asumiendo resignadamente la dependencia política de la Fiscalía. Una vez más, la atribución al fiscal de la dirección de la investigación penal se aleja del horizonte. Sin embargo, cuando el MF atraviesa la peor crisis reputacional de su historia democrática, la renovación de su diseño estatutario resulta una urgencia inapelable para el funcionamiento diario de una institución permanentemente cuestionada. Un apremio para la mayoría de los fiscales que trabajan anónimamente con toda la dignidad posible y para los ciudadanos a quienes sirven.
La Constitución somete el ejercicio de las funciones del fiscal al principio de imparcialidad y su Estatuto Orgánico (art. 7) le obliga a actuar «con plena objetividad e independencia..».. Creer que los jueces son independientes per se y que las garantías legales de esa independencia no son aplicables a los fiscales nos conduce al retórico interrogante ¿de quién depende? y a su consabida respuesta.
Imparcialidad e independencia no son conceptos idénticos, pero están íntimamente relacionados. Referidos ambos a jueces y a fiscales, a veces indistintamente, son concreciones diversas de una misma idea, nuclear en la Administración de Justicia de un Estado de Derecho. La única forma de garantizar el correcto ejercicio del enorme poder de investigar y acusar y de recuperar la menguada confianza de los ciudadanos, es la articulación de la imparcialidad del fiscal, con arreglo a la doctrina del TEDH que exige ser imparcial y también, parecerlo. La apariencia aquí es esencia.
Una Fiscalía imparcial que pudiera actuar incluso contra el poder político requiere la legitimación democrática de su propio poder. La Constitución lo conecta con la legitimidad que posee el Gobierno salido de las urnas al que encomienda la designación del fiscal general del Estado. Los requisitos de idoneidad del candidato (15 años de ejercicio y un prestigio profesional no evaluable) se revelan insuficientes y han de reforzarse con garantías serias frente a la transición de la política a la justicia y frente a todo aquello que menoscabe la apariencia de imparcialidad. Y porque no todo puede dejarse a la presunta integridad personal del designado, su idoneidad debe descansar también en un régimen severo de incompatibilidades que aleje las sombras que proyectan el partidismo sectario y los intereses personales. Deben también someterse a regulación precisa las relaciones del fiscal general con el Gobierno, reconociendo su existencia, reduciéndolas al contenido mínimo que legalmente se establezca y sometiéndolas a pautas de transparencia y rendición de cuentas, hoy ausentes.
Puesto que no existe una única interpretación de la ley y lo justo, la imparcialidad del fiscal coincide con el deber de mantener interpretaciones y aplicaciones de la ley razonables y responsables. Este deber es papel mojado si su cumplimiento no se sujeta a prevenciones, control y responsabilidad.
Racionalidad y responsabilidad remiten en primer lugar a los presupuestos de cualificación técnica que se exigen a los fiscales y que, lejos de abaratarse, deben mantener el nivel más elevado posible de manera que proporcionen los mejores recursos técnicos para fundar las propias posturas e interpretaciones, para establecer límites a la arbitrariedad o las injerencias y para dar cuenta cumplida de todo ello. En segundo lugar, exigen reforzar y normalizar mecanismos prudenciales y deliberativos en los procesos de toma de decisiones del FGE y de cada fiscal jefe. Estos mecanismos están ya esbozados estatutariamente, pero pueden ser obviados y a menudo lo son, sin consecuencias para el que los obvia. Se precisa por ello un incremento legal de las competencias de los órganos de asesoramiento técnico: Junta de Fiscales de Sala, Consejo Fiscal, Juntas de Fiscalía... con precisión de la exigibilidad de sus intervenciones, del carácter vinculante que deberían tener muchas de ellas y del peso que ha de darse a todas.
Pero lo más urgente de todo es adecuar la responsabilidad del FGE y de cada fiscal a la importancia de su poder. A diferencia de lo que ocurre respecto a jueces y magistrados, no existe delito de prevaricación del fiscal ni sus actuaciones son generalmente objeto de recurso. La recurribilidad de las decisiones del FGE en el ámbito contencioso-administrativo es precaria y su responsabilidad disciplinaria ni siquiera está expresamente contemplada. La limitación de su cese a causas objetivas tasadas, introducida con la reforma de 2007, fue sin duda un avance en la autonomía de la institución. Pero permite al Gobierno de turno declinar cualquier responsabilidad por actuaciones polémicas del FGE, apelando a su independencia y a la imposibilidad de cesarlo. Estamos, pues, ante un poder del Estado, de enorme incidencia en la vida, libertad, hacienda y reputación de los ciudadanos, prácticamente exento de rendición de cuentas y de responsabilidad, sea penal o de cualquier otra índole. Una anomalía (peligrosa) en cualquier sistema democrático.
Como ocurre en el ámbito judicial, la mayor fuente de control sobre la institución reside en el sistema de nombramientos y ascensos que acuerda el Gobierno, a propuesta del FGE, previo informe -irrelevante- del Consejo Fiscal. La noción de carrera -judicial o fiscal- que asume la CE, exige un escrupuloso respeto al derecho de acceso a cargo público (art. 23) y a los principios de profesionalidad, mérito y capacidad (art. 103.3), de tal manera que se excluya «...todo atisbo o apariencia de que los nombramientos no se han fundado en la mayor idoneidad para su mejor desempeño, sino en consideraciones espurias como la empatía personal, la afinidad ideológica o la adscripción asociativa» (STS de 4 de febrero de 2011). Cuando dos de las tres asociaciones de fiscales denuncian con evidencias aritméticas la exclusiva selección de fiscales adscritos a la otra asociación para el ascenso a la máxima categoría profesional, parece necesario recordar la jurisprudencia que, desde la STS de 11 de noviembre de 2014 y anulando nombramientos judiciales, sienta las bases para diferenciar lo discrecional de lo arbitrario.
La discrecionalidad, por amplio que sea su margen, no escapa a la posibilidad de revisión. Ni siquiera los juicios subjetivos de valoración del tipo talante para generar sinergias, a los que a veces se acude para dar cobertura formal a decisiones, quedan fuera del control jurisdiccional, por ser igualmente reconducibles al régimen de la discrecionalidad, siempre reglada en un sistema democrático por mucho que debiera reglarse más y mejor mediante criterios normativos de evaluación del mérito y la capacidad.
También puede comprometerse la imparcialidad ad intra, cuando el fiscal ha de cumplir órdenes y al tiempo, actuar conforme a la legalidad. Los mecanismos estatutarios articulan las prerrogativas de cada fiscal frente a órdenes ilegales o improcedentes, pero son de uso excepcional. Una mejor regulación con previsión de garantías frente a eventuales represalias contribuiría a su saludable normalización.
Por supuesto, hay que superar la histórica vinculación con el Ministerio de Justicia que lastra la gestión institucional y conseguir la autonomía presupuestaria que el Grupo de Estados de la UE contra la Corrupción reclama reiteradamente para el MF español. Estas y otras reivindicaciones, con ser indispensables, resultarán contraproducentes, si no se garantiza al mismo tiempo que la autonomía que comporten se ejerce en las condiciones de transparencia y responsabilidad, inherentes al ejercicio de poder en un sistema democrático. Las mismas que garantizarían, cuando todo sugiere lo contrario, que la legalidad y la imparcialidad son el objetivo y el límite de todas las actuaciones.
Consuelo Madrigal es académica de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.