Salvador Illa afirmaba, en defensa de los indultos a los denominados presos del procés, que «uno y otro dolor requieren de reconocimiento y perdón mutuos». Los indultos se han situado, por empeño del Gobierno, en el escenario del denominado conflicto Cataluña-España. Han dejado de ser el ejercicio de una prerrogativa del Gobierno en el marco de la ley para ser, además, otra cosa: una decisión política de «pacificación». El presidente Sánchez lo ha expresado con claridad en su discurso del pasado lunes: «La razón fundamental de los indultos [...] es su utilidad para la convivencia». Y se añade que «la clara utilidad pública de esta medida» radica en que «es un mensaje sobre todo y ante todo para miles de personas que las apoyaron y que las siguen apoyando [a los presos del procés] como hemos visto, y que se sienten solidarias con su destino. Y más aún, es un mensaje para los miles y miles de personas que discreparon de su conducta pero que estiman que ya es suficiente el castigo que recibieron. Con este acto sacamos materialmente de la cárcel a nueve personas, pero sumamos simbólicamente a millones y millones de personas para la convivencia».
Sánchez ha situado los indultos en el escenario de la convivencia, la concordia, el reencuentro, la reconciliación, el diálogo, el recomenzar y el retomar un proyecto común, de «sumar» entre dos partes de la sociedad. Sin embargo, iguala, incluso moralmente, a los que rechazaron la subversión del orden constitucional, con los que la dirigieron y la ejecutaron. Y, por otro, hace partícipe a las instituciones del Estado de derecho que actuaron contra la subversión del problema que, con los indultos, se pretende solucionar. En ambos casos, los indultos se alejan de la «utilidad pública» que alega el Gobierno; una de las razones que, en palabras del Tribunal Supremo, deben ser «determinantes» , junto con la justicia y la equidad.
Ni la ley ni el Tribunal Supremo han especificado qué es lo que se entiende por «utilidad pública» en relación con los indultos. Es un concepto jurídico indeterminado que tiene una larga tradición en el ámbito patrimonial como razón justificadora de la expropiación forzosa (art. 33 Constitución). Fuera de ese ámbito, su utilidad es más confusa. Se podría entender que es de utilidad pública todo aquello que beneficia a los ciudadanos. Siendo así que el delito de sedición convirtió a todos los ciudadanos en víctimas, desde el momento en que se pretendió, como afirmó el Tribunal Supremo, «subvertir unilateralmente el orden constitucional», la pregunta clave es en qué se beneficia a todos los ciudadanos el que se extinga anticipadamente la pena a aquellos que, sin arrepentimiento, cometieron el delito e, incluso, ni han solicitado el indulto y han manifestado que lo volverán a repetir. No lo parece.
Tampoco puede ser beneficioso para los ciudadanos el que las instituciones del Estado democrático de derecho, desde el Rey, la Policía, la Fiscalía, pasando por los tribunales españoles, que hicieron frente a la subversión, sean convertidas en parte del problema, asumiendo, implícitamente, que fueron instrumentos de la represión sufrida por la «otra parte». El Gobierno ha asumido el marco político del independentismo. Todas las instituciones que actuaron en defensa del orden constitucional quedan igualadas con los subvertidores de dicho orden. ¿Por qué el defender la ley es igual a atacarla? ¿Por qué cumplir y hacer cumplir la ley es motivo de culpa y de contrición, lo que no se le exige a los que subvirtieron el orden constitucional?
No entiendo a todos aquellos que reclaman una alternativa. Al cumplimiento de la ley no hay alternativa. O se cumple o no se cumple, pero el incumplimiento supone consecuencias. La única lección posible es la de que el camino unilateral a la independencia está prohibido y es merecedor de castigo. La independencia solo tiene una vía, la de la ley. Sígase, y nada sucederá. España es un Estado democrático de derecho que no castiga a las ideas, solo las que se sirven de la violencia. Y la unilateralidad es una vía violenta, como se vio en las calles de las ciudades catalanas.
El Tribunal Supremo ha afirmado, en el informe de 26 de mayo de 2021, que «una sociedad pluralista, inspirada en valores democráticos, puede exigir mediante la imposición de una pena que la ruptura de las bases de la convivencia nunca sea el fruto de una decisión unilateral». Y ahora se nos pretende convencer, en palabras del presidente Sánchez, de que es de utilidad pública el indulto a aquellos que atentaron contra las bases de la convivencia. Porque es de utilidad pública indultar a los que atropellaron la convivencia en razón de la convivencia. Se les castiga por la convivencia y se les indulta por la convivencia. En el fondo, no hay incoherencia porque los que convivimos bajo el orden constitucional, no son los mismos que, según el Gobierno, van a convivir bajo el «nuevo» orden que inaugura los indultos. Según el presidente, solo se busca que convivan los partidarios de los presos y los que consideran excesivas las penas. Los demás, ni existimos.
Podría pensarse que, en este aquelarre político, el derecho es lo de menos. Sin embargo, los indultos son recurribles ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así se viene haciendo, al menos, desde la aprobación de la Constitución. El Tribunal Supremo, en su importante sentencia de noviembre de 2013, hizo un recuento de las sentencias que desde el año 2001 habían atendido recursos contra, fundamentalmente, la denegación de los indultos, y llegó a la cifra de 32. Desde el año 2013 el Tribunal ha dictado otras 24. En muy pocas se ha enfrentado a recursos contra indultos concedidos. Desde 2013 son cuatro y, en tales casos, ha estimado los recursos. Así ha sucedido, lo que no significa que se siga repitiendo. Me expreso con cautela porque es lo usual en derecho. Solo el Gobierno es capaz de afirmar, como hace ahora, que sus indultos son «inexpugnables». Ya da por descontado que la Sala Tercera del Tribunal Supremo no va a poder anular sus indultos. Si el Gobierno lo ha dicho, amén.
Con toda la prudencia y reserva que el derecho, como técnica social específica, requiere, no participo del entusiasmo del Gobierno. Es posible que sean «inexpugnables» por incomparecencia, o sea, porque nadie los pueda recurrir. Ahora bien, como ha insistido el Tribunal Supremo siempre que se ha enfrentado a la espinosa cuestión de la legitimación activa, es una cuestión que ha de resolverse caso a caso; la apreciación de quiénes tienen un interés legítimo en la controversia correspondiente se ha de valorar de manera casuística. Todo el mundo entiende que, en el caso de los indultos, ese interés lo tienen las víctimas del delito indultado. Ahora bien, en el caso de la sedición, las víctimas fueron todos los españoles, como ha recalcado el Tribunal Supremo. La originalidad del caso radica precisamente en la excepcionalidad del delito, tanto en cuanto a sus responsables como en cuanto a sus víctimas. En el caso del kamikaze de Valencia, los que estaban legitimados, como era lógico, fueron los padres de la víctima. Pero el Tribunal Supremo, llevado por ese casuísmo, no olvidemos, ha reconocido legitimación a una organización ecologista.
En definitiva, el Tribunal Supremo va a tener que ponderar si los recurrentes reúnen la legitimación correspondiente a la vista de quienes han sido las víctimas de la sedición. Una interpretación rigurosa podría conducir a la impunidad; a que los indultos no merecieran control judicial. Sería terrible que uno de los actos más importantes del Gobierno en la historia de la democracia –que demoniza a todos los poderes del Estado que protegieron el orden constitucional– no merezca control porque no se admita que nadie lo pueda promover.
La impunidad no hace progresar la democracia. Cuando la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado, en los términos tan rotundos, que no hay razones acomodadas a la ley («justicia, equidad o utilidad pública»: artículo 11 Ley de 1870) que sirvan de fundamento a los indultos, la Sala Tercera debería poder revisar si, en efecto, los concedidos se ajustan a la ley; si, en efecto, existen o no las razones «determinantes». Sería espeluznante que cuando el Gobierno afirma que sus indultos son «inexpugnables» quiera afirmar que son «inimpugnables» porque no se reconoce legitimidad a las víctimas de la sedición. No solo estas víctimas serían igualadas a los victimarios, sino que, además, quedarían desprotegidas frente a estos. La democracia no avanza de esta manera; se subvierte, como pretendían los presos indultados. Qué paradoja.
Andrés Betancor es catedrático de Derecho Administrativo.