El pasado 28 de marzo se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Orden del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, SND/297/2020, de 27 de marzo, por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, y, entre otras acciones, el desarrollo urgente y operación de una aplicación informática para el apoyo en la gestión de la pandemia que estamos sufriendo que permita la geolocalización del usuario a los solos efectos de verificar que se encuentra en la Comunidad Autónoma en que declara estar.
Además, y con el mismo propósito, se encarga un estudio de la movilidad aplicada a la crisis sanitaria que, a través del cruce de datos de los operadores móviles, de manera agregada y anonimizada, lleve a cabo el análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento.
En este sentido, parece ser que nuestro Gobierno pretende imitar a Estados asiáticos como Corea del Sur, Singapur o China que, en su lucha contra el coronavirus, han optado por aplicar medidas muy estrictas de vigilancia digital, así como a técnicas de big data, con las que han obtenido muy buenos resultados. Especialmente llamativo es el caso de Taiwán en el que una aplicación que, aparte de geolocalizar a sus ciudadanos, les permite una comunicación directa con ellos a través de mensajes de texto, para localizar a las personas que han estado en contacto con infectados y que informan de aquellos lugares en los que ha habido personas contagiadas. No obstante, también hay que tener en cuenta que la protección de la intimidad y de los datos personales en estos países no es tan exigente como en la Unión Europea.
Por otro lado, el comisario de Mercado Interior de la Unión Europea ha pedido a los ocho principales operadores de telecomunicación europeos que proporcionen datos de localización de sus usuarios de teléfonos móviles a la Comisión Europea para facilitar el seguimiento de la expansión del coronavirus. El objetivo de la iniciativa, que ha suscitado inquietud en algunos sectores por la potencial violación de las normas europeas de privacidad, es poder anticipar la evolución de la expansión de la pandemia y en particular su probable pico en cada país. En todo caso, la Comisión Europea ha garantizado que no comprometerá la privacidad de los ciudadanos, son datos anónimos, agregados y que se borrarán una vez superada la pandemia.
Las medidas que ha acordado el Gobierno español suponen, sin duda, un aumento del control a los ciudadanos, por cuanto afecta a la privacidad de las personas y constriñe su libertad de movimiento ya que, aunque se pueda justificar el confinamiento al que estamos sometidos en virtud del estado de alarma, se estarían monitorizando mediante geolocalización los desplazamientos, y, al tratarse de un acceso a nuestros teléfonos móviles, se puede entender esta orden ministerial como una intromisión del Gobierno en la libertad de comunicación y por ende en la intimidad personal de los ciudadanos.
Asimismo, en la disposición ministerial no queda claro durante cuánto tiempo se van a aplicar las medidas aprobadas, con lo que no se podrá saber el período que comprenderá esta utilización de los datos personales ni cómo se pretenden llevar a cabo la agregación y anonimización de los datos, con todo el peligro que puede suponer una reversión de esos datos por personas no autorizadas.
Si bien la disposición normativa a la que nos estamos refiriendo menciona que se velará por el cumplimiento del Reglamento General de Protección de Datos de 2016 y de la Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (RGPD) de 2018, cabe preguntarse cuál sería la base legal que sustenta tal intromisión, al no venir expresamente recogida en la Ley 4/1981, que regula el estado de alarma. Por lo demás, en cuanto a la licitud del tratamiento, es decir, a la realización de cualquier operación sobre los datos personales, el citado Reglamento europeo, en su artículo 6 exige que se den ciertas condiciones como, por ejemplo, el consentimiento por parte del interesado, que no es el caso, o que el tratamiento sea necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física.
La disposición ministerial no arroja suficiente luz sobre esta cuestión, que está lejos de quedar resuelta en su totalidad, ya que cuando se alegan intereses vitales del interesado, se habrá de entender de una persona concreta, pero no sería legítimo aplicar esos intereses vitales a todo un país. En este sentido, el propio Reglamento indica que la base del tratamiento deberá ser establecida por el derecho de la Unión, que no es el caso, o por el derecho de los Estados miembros.
La orden ministerial aprobada por el Gobierno del Sr. Sánchez alude como fundamento jurídico de esta disposición administrativa a la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que dispone que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible; y al Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, que habilita a las autoridades competentes delegadas para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, artículo que nada dice de la intervención de las comunicaciones.
¿Es suficiente la base legal que se cita en la orden ministerial? ¿Se puede afirmar que el Gobierno está suficientemente amparado jurídicamente en su tarea de desarrollar una aplicación informática que permita la geolocalización y en llevar a cabo un estudio de movilidad? ¿No está pensado este supuesto para casos individuales y no para la totalidad de un país o para el estado de excepción?
No se puede responder afirmativamente a todos estos interrogantes sin hacer una interpretación muy amplia de las normas que se acaban de mencionar.
A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional se ha manifestado aduciendo que, la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones «deberá hallarse fundamentada en la ley, la cual habrá de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, lo que requiere en este caso, una ley de singular precisión». Esta afirmación de nuestro más Alto Tribunal, en coherencia con lo comentado anteriormente, nos permite llegar a la conclusión de que «la medida controvertida de intervención de las comunicaciones adoptadas por las autoridades debe estar basada en la legislación aplicable del Estado, que ha de poseer las cualidades de disponibilidad y previsibilidad para las personas destinatarias, y también que no son de recibo interpretaciones analógicas».
De este modo, la única argumentación que nos permitiría defender las medidas que se acaban de aprobar por el Gobierno podría basarse en lo extraordinario de la situación generada por la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. No obstante, no se debe olvidar el peligro que entraña esta manera nada ortodoxa de legislar, que puede conducir a un precedente normativo limitador de los derechos fundamentales poco recomendable para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.
José A. Soler Martínez es doctor en Derecho.