Reglas claras para las concentraciones empresariales

Por José María Sala, catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Rey Juan Carlos (ABC, 11/10/05):

El sector eléctrico lleva ya tiempo sometido a un proceso de revisión o, al menos, de reflexión, cuyo penúltimo episodio -hoy en un segundo plano- fue el Libro Blanco hecho público el pasado mes de julio. En mitad de ese proceso, que parecía apuntar al diseño de un modelo eléctrico «desde arriba», ha irrumpido la opa de Gas Natural sobre Endesa, que -de llegar a buen puerto- significará una reestructuración del sector a partir de las fuerzas del mercado.

Como es lógico, la última palabra la tienen los organismos reguladores y el Gobierno. Y así debe ser: que las empresas lancen en firme sus propuestas, de acuerdo con sus intereses y en uso de su libertad; y que el poder público las controle y atempere en última instancia (pero no en primera, como parecía sugerir el Libro Blanco) de acuerdo con las exigencias del interés público.

Se abre un período en el que la neutralidad y la independencia de esos organismos reguladores van a ponerse a prueba. Sería bueno dejarles hacer su trabajo sin adelantar acontecimientos ni «caldear el ambiente», como si de un partido de fútbol se tratara. En los pocos días que llevamos desde que la operación se hizo pública, han proliferado todo tipo de opiniones acerca de lo que deberían hacer o dejar de hacer la Comisión Nacional de la Energía o el Tribunal de Defensa de la Competencia.

No quisiera entrar aquí en ese debate de fondo -doctores tienen los bancos de negocios- acerca de la lógica industrial de la operación, la estructura del mercado o el «mix» de la empresa resultante. Tan sólo pretendo dejar apuntadas algunas consideraciones acerca de las formas con que, a mi juicio, sería deseable que se abordarse una operación de estas características. Se dirá que las formas ya se encuentran predeterminadas por la ley. Pero resulta que, sorprendentemente, la ley -en particular la Ley de Defensa de la Competencia- dice muy poco acerca de las concentraciones empresariales, y deja amplísimo margen a una excesiva discrecionalidad gubernamental.

La Ley contempla, además de la aprobación o denegación de la concentración, la posibilidad de autorizarla con condiciones. En 2001, el legislador precisó que dichas condiciones podrían consistir, entre otras, en la obligación de transmitir ciertos negocios o activos o en la imposición de limitaciones. La experiencia de estos últimos años ha demostrado que esa amplia libertad en la imposición de condiciones ha terminado frustrando proyectos autorizados en teoría, pero inviables en la práctica debido a las condiciones que pesaban sobre ellos. Sólo los tribunales han introducido un estimable contrapeso a esos poderes, recordando que las condiciones deben ajustarse al principio de proporcionalidad y que las restricciones de derechos deben ser razonables y razonadas; (aquí debe citarse un auténtico «leading case» en esta materia, como fue la Sentencia del Tribunal Supremo en el asunto «Prosegur», de grato recuerdo personal).

Se echa de menos, en todo caso, la existencia de unas reglas procedimentales consolidadas, extraídas de precedentes, de los casos tramitados y resueltos con anterioridad, que sin duda aportarían una considerable seguridad jurídica a los interesados. No existe, en nuestro país, un documento similar a la Comunicación de la Comisión Europea sobre «soluciones aceptables» en materia de concentraciones, de 2 de marzo de 2001, que contiene un conjunto de orientaciones y principios destinados a facilitar a los interesados la elaboración de propuestas de compromisos.

Ya llama la atención, de entrada, que esas «soluciones aceptables» se refieran a compromisos propuestos por las partes. En efecto, en Derecho comunitario, cuando una concentración plantea problemas de competencia, son los interesados los que pueden presentar propuestas de compromisos, que normalmente se refieren a cesiones de activos. Los requisitos de esas propuestas, el momento en que deben presentarse (que puede ser previo a la notificación) y la forma en que deben ser evaluadas se encuentran detallados de manera precisa. ¡Qué distinto de esas autorizaciones y condiciones unilaterales, que son hoy todavía la terminación normal de los procedimientos de concentración en nuestro Derecho! (la ley española prevé una terminación convencional, que nunca se ha llegado a aplicar).

Es esa falta de reglas y criterios consolidados lo que, a mi juicio, explica algunas dudas recientes sobre las cesiones de activos, que han surgido con ocasión de la opa de Gas Natural. Así, la ley española no dice nada -pese a lo que se ha venido afirmando- acerca de que la enajenación de esos activos deba hacerse mediante subasta. Esta condición se impuso en la fracasada fusión de Endesa e Iberdrola, pero no se ha exigido en las grandes fusiones (culminadas con éxito) de estos últimos años, sin que a estas alturas sepamos muy bien por qué se optó por una u otra fórmula. Pues bien, esta inseguridad no existe en el ámbito comunitario, en el que la Comunicación de la Comisión deja muy claro que el comprador deberá ser «adecuado», reunir unos determinados requisitos y ser aprobado por la propia Comisión, ya que la misma viabilidad de la cesión depende de la identidad del comprador (y no de su condición de «mejor postor»).

Este conocimiento previo -y posibilidad de control por las autoridades de la competencia- de la identidad del comprador, de su solvencia y experiencia, y de su voluntad de mantener y desarrollar la actividad cedida, son especialmente importantes cuando lo que está en juego es el futuro de un sector estratégico, como es el eléctrico. Como se dice en el citado documento comunitario «existen casos en que la viabilidad del conjunto de la cesión depende, en gran medida, dados los activos que componen la actividad, de la identidad del comprador».