Ante la declaración institucional de Carles Puigdemont y de Oriol Junqueras el pasado 9 de junio y los dos actos del 4 de julio, el Gobierno español afirmó que no hay todavía actos jurídicos encaminados a celebrar el referéndum y aún no se debe actuar para impedirlo. Conviene sin embargo analizar la naturaleza jurídica de estas actuaciones de los secesionistas porque su estrategia consiste en dar pasos hacia la independencia sin identificar a su autor, para que nadie pueda ser acusado.
El pasado 9 de junio alguien convocó una reunión extraordinaria del Gobierno catalán para “ratificar” la celebración de un referéndum el primero de octubre. En esa sesión extraordinaria no se debió votar ni levantar acta como exige la Ley de la Presidencia y del Gobierno de la Generalitat de 2008. Aun sin acta, según informó Carles Puigdemont, hay varios actos jurídicos: i) el president Puigdemont convocó probablemente la reunión del Gobierno conforme a la ley de 2008; ii) los consejeros debieron ratificar la celebración del referéndum, y iii) Junqueras convocó al mismo tiempo el Consejo Técnico y lo presidió para informar del referéndum. Y el 4 de julio Puigdemont, Junqueras y varios diputados explicaron en un teatro el borrador de una ley que parece ya redactado a juzgar por la web anónima garanties.cat. Y en el Parlamento catalán los portavoces de Junts pel Sí y la CUP describieron ese borrador en cuya redacción parecían haber participado.
En términos jurídicos, hay diferencias entre el acto del 9 de junio y los del 4 de julio. El acto del 9 de junio posee cierta densidad jurídica porque comporta la decisión (relativamente formalizada) de celebrar un referéndum, es decir, existen decisiones que producen efectos jurídicos. Menor alcance jurídico tienen los dos actos del 4 de julio, pues en estos se anunció el contenido de un futuro proyecto normativo, lo que conecta con el del 9 de junio, como un acto de apoyo o de difusión del acto ilegal que es la decisión del Gobierno catalán (o de su presidente) de celebrar el referéndum prohibido.
Así puede decirse que aunque no haya acto jurídico formalizado conforme al ordenamiento, la conducta del presidente, del vicepresidente y quizá de los consejeros del Gobierno catalán incumple la prohibición de ejecutar la resolución independentista del Parlamento catalán. La conducta del president Puigdemont parece mostrar su voluntad de no acatar la sentencia constitucional de 2 de diciembre de 2016. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala medios de prueba como la grabación de la intervención de Puigdemont, la prueba de testigos y el texto difundido por la presidencia que pueden acreditar la implicación de Puigdemont en actuaciones materiales conducentes a la celebración del ilegal referéndum.
Sobre estas actuaciones materiales o de facto hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ayuda a entender el alcance jurídico de los actos del 9 de junio y del 4 de julio. Cuando el Gobierno español impugnó la declaración de soberanía del Parlamento catalán, los abogados del Parlamento adujeron que se trataba de un acto político sin efectos jurídicos pero el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 25 de marzo de 2014, señaló que esa declaración era un acto perfecto o definitivo con capacidad de producir efectos jurídicos.
Hace pocas semanas, la sentencia del mismo tribunal de 10 de mayo de 2017, dictada en el conflicto contra el decreto catalán de creación del Comisionado para la Transición Nacional, examinó el tema de los planes (sin forma jurídica precisa) para la preparación de estructuras de Estado aprobados por el Gobierno y anunciados en su web. El Tribunal Constitucional reiteró que determinadas actuaciones materiales desprovistas de veste formal pueden ser impugnadas si afirman o niegan competencias pues la carencia de eficacia jurídica típica no equivale a la falta de efectos sobre situaciones jurídicas ajenas, como puede ser, por ejemplo, preparar o encargar planes que menoscaban las competencias estatales. Finalmente, en la sentencia recientísima del 5 de julio, dictada en el caso de la ley catalana de presupuestos con mandato al Gobierno para convocar referéndum, el Tribunal recuerda que ese referéndum, por dirigirse a la creación de un Estado independiente catalán con forma de república, contraviene en varios artículos la Constitución, por lo que subsiste el deber de las autoridades catalanas de impedir o paralizar cualquier iniciativa conducente a la realización del referéndum.
Con estos datos y antecedentes, ¿hay responsabilidad jurídica del Gobierno catalán, de su presidente o de los portavoces parlamentarios? Como la decisión sobre el referéndum no llegó al Patio de los Naranjos como el Espíritu Santo con forma de paloma, se debe concluir que una persona (como mínimo) ha tomado la decisión de la celebración y de su regulación normativa. Al no redactarse acta de la reunión no se sabe cómo votaron los consejeros o quiénes asintieron a la celebración del referéndum pero al menos se puede identificar al president Carles Puigdemont por convocar la reunión y por elaborar el orden del día (si contenía ese punto). También sería posible identificar a Junqueras por convocar la reunión del Consejo Técnico, por incluir esta materia en su orden del día (si se incluyó) y por informar del futuro acto, ya acordado, que contraviene la sentencia constitucional de 2 de diciembre de 2015. En cuanto a los actos del 4 de julio, son actos de difusión y apoyo político de un acto ilegal, al servicio de la prohibición fijada por el Tribunal Constitucional.
Al día de hoy (sin esperar al mes de septiembre) hay un acto jurídico que es la decisión del Gobierno catalán sobre el referéndum (decisión material aunque no esté formalizada) y actos no jurídicos de apoyo al acto jurídico. ¿Debería intervenir el Gobierno español con un requerimiento al Tribunal Constitucional y a través del ministerio fiscal? A mi juicio, debería actuarse de inmediato tanto porque hay un supuesto de hecho desencadenante (la decisión del Gobierno catalán) como por el mensaje de firmeza que se transmitiría (cuando la rebelión avanza, el Gobierno actúa). Es más, quizá una intervención en julio evitaría aplicar en septiembre el artículo 155 de la Constitución, que es un mecanismo política y jurídicamente legítimo que el Gobierno debería aplicar si resultara necesario.
Javier García Fernández es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.