Salvoconducto para delinquir

Es un misterio insondable el porqué la palabra kamikaze se asocia a los suicidas. Son kamikazes desde los terroristas del 11 M hasta los conductores que van en el sentido contrario de la vía. Su origen está en una confusión: se les aplicó a los aviadores japoneses que durante la II Guerra Mundial convertían su nave en misil dirigida contra los barcos enemigos para salvar a su patria. En realidad, el término significa viento divino, como el que en el pasado (siglo XIII) había salvado a Japón de la invasión mongola. La alegoría es extraordinaria: Dios y la naturaleza se unen a la firme voluntad del hombre hasta la muerte para salvar a la patria. El hombre elevado a los altares de la divinidad en los que sacrifica su bien más preciado, su vida.

Los gobernantes también pueden ser kamikazes, pero sin la grandeza de los originales. Su ánimo es distinto y sus consecuencias terribles. En su afán suicida también arrastran a las instituciones. Creo que los indultos a los presos del denominado procés va a comprometer, para unos, la legitimidad del Gobierno Sánchez, y, para otros, la del poder judicial. El resultado será muy negativo para la democracia española.

El indulto está regulado por una Ley, la de 18 de junio de 1870. Como ha sucedido en otras ocasiones, una ley calificada como provisional se convierte en una de las más longevas de nuestro ordenamiento jurídico. Desde entonces no ha sufrido grandes cambios. Ni la Constitución le ha afectado singularmente, aunque ha introducido algunas determinaciones relevantes. El artículo 102 de la Constitución establece, como han destacado la Fiscalía y el Tribunal Supremo en los informes que hemos conocido recientemente, la prohibición del indulto al presidente del Gobierno y a los ministros, lo que sería extensible, a los equivalentes autonómicos. La finalidad, como dice el Tribunal, es impedir el «auto-indulto» que, en el presente caso se daría, ya que «algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia».

La mayor y más notable determinación constitucional que ha afectado al indulto es, sin duda, la prohibición de la arbitrariedad. El artículo 9.3 de la Carta Magna impide que el poder, el que sea, puede incurrir en arbitrariedad. Esto también vale para el Gobierno cuando ejerce la prerrogativa de gracia. Podrá indultar, pero no podrá hacerlo de manera arbitraria. Hemos debido esperar hasta el año 2013, o sea, 35 años después de la promulgación de la Constitución, para que el Tribunal Supremo así lo proclamase y, en consecuencia, anulase el indulto otorgado. El Gobierno no está libre de cumplir la exigencia constitucional ni cuando ejerce la potestad de indulto. No hay ámbito ni ejercicio del poder libre de la prohibición. El poder, en España, en la España de la Constitución, no puede ser arbitrario.

En 25 siglos (desde las XII Tablas) al poder (arbiter) se le ha terminado imponiendo la exigencia de la razonabilidad. La prohibición obliga a que la decisión del poder esté sostenida en razones (razonabilidad), y, además, sea razonable. Es un avance democrático importante: el poder disfruta de legitimidad (de origen), pero la de su ejercicio ha de ser fruto de la razón; no cualquier tipo de razones, sino de las adecuadas para justificar la decisión. Lo contrario, prohibido queda.

En el caso del indulto, esas razones, las que debe servirle de justificación, como ha insistido el Tribunal Supremo, no son otras que las de la «justicia, equidad y utilidad pública» (art. 11 Ley); el indulto debe obedecer a tales razones y sólo a esas razones. No es política, es Derecho; no es arbitrariedad, es democracia; no es tiranía, es progreso; porque no hay nada más avanzado que la limitación del poder; y no hay limitación más efectiva que la impuesta por la Ley y garantizada por Tribunales independientes. Es, por increíble que resulta recordarlo, la lógica del Estado democrático de Derecho.

Después del informe del Tribunal Supremo, se le presenta muy complicado al Gobierno Sánchez poder justificar la concurrencia de las razones legales para indultar a los presos del procés. El Tribunal descarta que las haya. Porque concurrirían las razones de justicia, equidad o utilidad pública cuando se han cumplido los fines que persiguen las penas: la reeducación y la reinserción social de los condenados. En tal caso el indulto «atemperaría el rigor de las penas impuestas». Los presos del procés han demostrado que no quieren cumplir la finalidad de la pena; han reiterado que volverán a repetir las ilegalidades que condujeron a la imposición del castigo. «La pena –insiste el Tribunal– sólo deja de ser necesaria cuando ha cumplido con la finalidad que legitima su imposición. La constatación del fracaso de los fines de prevención especial, apreciable sin necesidad de mayores esfuerzos argumentales, obliga a rechazar el indulto solicitado a favor de los condenados». Si no hay arrepentimiento, no hay reeducación, y sin reeducación no se cumple la finalidad del castigo. Y si no se cumple no se puede extinguir anticipadamente la pena mediante el indulto.

El decreto del Gobierno que otorgue el indulto será objeto de recurso ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Desde el año 2013 hay una consolidada jurisprudencia sobre los indultos según la cual el Tribunal, precisamente para garantizar la efectividad de la prohibición constitucional, debe verificar que concurren las razones indicadas, lo que quiere decir comprobar que cuentan con un «soporte fáctico suficiente», «pudiéndose examinar si se ha incurrido en error patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad». Es una cuestión de hecho el que los presos no se han arrepentido; y también lo es que esta falta compromete la existencia de la concurrencia de las razones que la Ley y el Tribunal exigen. Por lo tanto, en estas circunstancias, conforme a la propia doctrina del Tribunal Supremo, la concesión del indulto sería arbitraria.

En una democracia como la española las conductas dirigidas a quebrantar los pilares de la convivencia establecidos por la Constitución merecen un castigo que no puede ser extinguido anticipadamente para aquellos que no han manifestado el más mínimo arrepentimiento y sí la voluntad más decidida de repetir las conductas castigadas. El indulto sin razones, o sin razones suficientes y razonables, no sólo sería arbitrario sino, como ha afirmado el Tribunal Supremo, convertiría el indulto «en un salvoconducto para delinquir en el futuro» (STS 935/2018).

Pedro Sánchez ofrecerá a los separatistas un salvoconducto para delinquir. Y lo aprovecharán. Volverán a repetirlo, en un eterno día de la marmota, hasta la consumación de su empeño secesionista. Mientras tanto, se van degradando las instituciones de nuestro Estado democrático de Derecho. Una de sus reglas básicas, como ha insistido el Tribunal Supremo, es la de que no se puede ser generoso con aquellos que no han renunciado a seguir delinquiendo.

Si la democracia en el año 2013 conquistó, gracias a un kamikaze, un nuevo ámbito de control del poder, estoy convencido de que otro kamikaze, Sánchez, aportará la excusa para un nuevo avance: la reafirmación de que no hay ámbito del poder, de ningún poder, que pueda escapar de la Constitución y de su regla sagrada: la interdicción de la arbitrariedad. Por primera vez en nuestra Historia democrática, todo poder debe sostenerse en razones, y no en cualquier razón. La razón del Derecho, que no es otra que el indulto debe ser el fruto de la «justicia, equidad y utilidad pública». Esta no existe cuando los condenados no han manifestado, al contrario, arrepentimiento alguno. Siguen vivas las razones por las que fueron condenados, que no son otras que las de la defensa de los pilares sobre los que se asienta la convivencia democrática.

El kamikaze Sánchez podrá envolverse en las banderas de los grandes valores, pero no podrá derrotar al sentido común: sin arrepentimiento, no hay generosidad. Porque, en tal caso, no sólo sería arbitrariedad, sino estupidez. El viento divino, en el siglo XIII consiguió derrotar a la flota mongola; en el siglo XXI, el viento constitucional, a todos aquellos que quieren acabar con nuestra democracia.

Andrés Betancor es catedrático de Derecho administrativo.

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