En el diario ABC de 27 de diciembre de 2010, José Luis González Cussac, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, bajo el título La vida de todos, publica un artículo en el que hace una referencia inequívoca a los autores de esta Tribuna, al escribir que «[r]ecientemente algún medio recoge la opinión de un experto que, reproduciendo una muy personal tesis de un conocido penalista, mantiene… que la norma reguladora del servicio español de inteligencia es en sí misma inconstitucional».
Es evidente que el «experto» al que se refiere González Cussac es Manuel Ollé, quien el 19 de diciembre de 2010 publicó en EL MUNDO un artículo titulado Un caso inconstitucional, y el «conocido penalista», Enrique Gimbernat -al que hacía expresa referencia Ollé, quien el 30 de abril de 2008 había escrito, también en el EL MUNDO, la Tribuna La vida de nosotros, artículos donde los dos firmantes de la presente Tribuna defendemos la tesis de que la Ley Orgánica 2/2002, reguladora del control judicial previo del CNI, es inconstitucional.
En su artículo, González Cussac ni rebate ni intenta rebatir los argumentos jurídicos -de naturaleza histórico-constituyente, sistemática, teleológica y jurisprudencial- sobre los que basábamos nuestra opinión, por lo que la seguimos manteniendo, mientras no se nos demuestre -igualmente con argumentos y no con afirmaciones apodícticas- que estamos equivocados.
No obstante, en el artículo de González Cussac se contienen algunas observaciones, no de fondo, sino de forma, que no queremos dejar sin respuesta.
En primer lugar, González Cussac nos reprocha que, al expresar la opinión de que la L.O. 2/2002 es inconstitucional, estamos formulando una «categórica aseveración», que nos «aleja de la labor de un jurisprudente», siendo así que «tradicionalmente la prudencia fue considerada una virtud de juristas». Independientemente de que González Cussac nos niega un derecho -el de manifestar una opinión sobre la constitucionalidad de una ley- que él, sin embargo, se otorga a sí mismo, cuando escribe: «Por consiguiente, … la L.O. 2/2002 … cumple con las exigencias constitucionales», además de ello desconoce cuáles son la misión y la obligación del jurista. Naturalmente que la inconstitucionalidad de una ley sólo puede declararla con efectos vinculantes para todos los ciudadanos, en un Estado de Derecho como lo es España, y aunque, por supuesto, no sea infalible, el Tribunal Constitucional. Pero ello es perfectamente compatible con que los juristas discutamos y argumentemos, apelando a la razón, sobre cualquier problema jurídico; y es precisamente por esa labor de los científicos del Derecho, por lo que los tribunales siguen muchas veces la opinión de la doctrina o cambian de jurisprudencia cuando aquéllos critican una determinada línea judicial de interpretación. Seguro que González Cussac conoce bastantes ocasiones en las que los tribunales han rectificado en función de las opiniones de la doctrina o han adoptado una determinada resolución influida por aquélla. Y si González Cussac no las conoce, en otra ocasión podremos aportarle multitud de ejemplos.
En segundo lugar, para combatir nuestra opinión, González Cussac llama la atención sobre el hecho de que «hasta la fecha nadie ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad». Pero, ¿quién podría haberlo interpuesto? La L.O 2/2002 fue aprobada con los votos de las dos grandes formaciones políticas: PSOE y PP, que querían seguir entrando a saco -como ya lo habían hecho antes, delictivamente, cuando uno y otro partido político ocuparon el Gobierno- en nuestra intimidad, en nuestro secreto de las comunicaciones y en nuestros domicilios -fuéramos ciudadanos decentes o indecentes, delincuentes o respetuosos con la ley-, por lo que, como esos dos partidos son los únicos que disponen de los 50 parlamentarios requeridos para interponer un recurso de inconstitucionalidad, de ahí que sea de cajón que no iban a impugnar ante el TC una ley bendecida por ellos, como tampoco lo interpuso, naturalmente, el entonces presidente del Gobierno Aznar, que fue quien firmó la Ley y uno de los más acérrimos partidarios de ese engendro legal.
Por supuesto que tampoco va a plantear una cuestión de inconstitucionalidad el «magistrado especial» previsto por la Ley para autorizar, a petición del CNI, las «medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones», ya que si se ha propuesto para y ha aceptado ese cargo es porque está convencido de la constitucionalidad de las facultades que se le atribuyen. Por último, es imposible que el ciudadano afectado en sus derechos fundamentales pueda interponer un recurso de amparo frente a la vulneración de aquéllos, ya que, como el procedimiento permanecerá secreto para siempre, nunca va a tener conocimiento de que sus conversaciones han sido intervenidas o su domicilio allanado, como tampoco lo puede hacer el Ministerio Fiscal, porque, a pesar de que constitucionalmente es «el garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos» (STC 165/2005, de 20 de junio), en el expediente de la L.O. 2/2002 no tiene intervención alguna: en ese expediente entre el «magistrado especial» y el CNI, ellos solos se lo guisan y ellos solos se lo comen.
Finalmente, González Cussac poco menos que nos prohíbe que utilicemos una «terminología [<servicios secretos>, <espía>] … obsoleta y ajena a los estudios científicos sobre esta materia. Hace décadas que académicamente se encuentra acreditada la expresión inteligencia, esto es, servicios de inteligencia, y no la de secretos ni espionaje, términos desfasados». A lo que contestamos: para saber que tales términos no están desfasados no hace falta saber Derecho, sino simplemente conocer el idioma español, en el que esas expresiones se utilizan continuamente (véase sólo la carta del académico de la RAE Luis María Anson dirigida a Trinidad Jiménez, en EL MUNDO de 2 de enero de 2011, titulada: ¿Por qué has echado tierra al espionaje ruso en Madrid?); y, por lo que se refiere al lenguaje jurídico, el Código Penal Militar, por una parte, en el Capítulo II del Título Primero del Libro II (Espionaje militar), castiga (art. 52), «como espía» al «extranjero» que se apodere de secretos militares, mientras que, la sentencia de 11 de febrero de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, por otra parte, y por ejemplo, habla de «servicios secretos rusos» y de «un servicio secreto extranjero». Puede que al CNI le moleste que se le califique de «servicio secreto» y que a sus agentes no les guste que se les llame «espías»; pero sería simplemente una hipocresía llamar «servicios secretos» a todos los de las restantes naciones menos a los de España y «espías» a todos los agentes de esos servicios, menos a los del CNI. Por consiguiente, e independientemente de cuál sea su nacionalidad, seguiremos llamando «servicios secretos» a los «servicios secretos» y «espías» a los «espías».
Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO, y Manuel Ollé Sesé, profesor de Derecho penal de la URJC y abogado.