«Sólo sí es sí»

En la madrugada del 7 de julio de 2016, y según declaró en sus Hechos Probados la sentencia (S) de 20 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Navarra (APN) (caso La Manada), la «denunciante» (así denomina la APN a la víctima del delito, a fin de guardar su anonimato) fue introducida por dos de los cinco procesados, diciéndole: «calla», en un portal de una casa de Pamplona, y de ahí en un habitáculo del bajo de la finca de no más de 4 m², que no tenía más salida que la propia entrada. En los Hechos Probados de la SAPN se continúa relatando que a la «denunciante … le obligaron una vez en el interior del habitáculo a realizar diversos actos de naturaleza sexual [en concreto, y al menos, cinco felaciones, tres penetraciones vaginales y una anal], valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar». A la pregunta de uno de los magistrados que formaban la Sala de la APN de si la denunciante hizo alguna manifestación, gesto o actuación frente a los acusados de la ausencia de consentimiento, aquélla contestó: «No, no hablé, no, no grité, no hice nada».

La APN condenó a los cinco acusados por un delito continuado de abuso sexual del art. 181.3 en relación con el art. 181.4 del Código Penal (CP) («cuando el consentimiento [para el «acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal»] se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima») y no, como solicitaron todas las acusaciones, por un delito continuado de violación del art. 179 en relación con el art. 178 CP («Cuando la agresión sexual [«utilizando violencia o intimidación»] consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación»).

En un artículo publicado en este periódico el 28-5-2018 mantuve que los terribles hechos padecidos por la denunciante tendrían que haber sido calificados de violaciones y no, como equivocadamente había hecho la APN, de abusos sexuales, sustentando mi opinión en los siguientes argumentos: «si, tal como se afirma en la sentencia, no es cierto que la denunciante se pusiera de acuerdo con los acusados para practicar sexo en grupo, su «estado de shock», su «sensación de angustia, agobio, desasosiego y estupor», y su «ausencia y embotamiento de sus facultades superiores», sólo pueden encontrar una explicación plausible en que se sintió amenazada de que los cinco autores acudieran, si no accedía a sus deseos sexuales, a la violencia, de la que no podía escapar porque se encontraba en un habitáculo reducido que se había convertido en una ratonera. Y es que, cuando la sentencia afirma que los autores ejecutaron sus actos «valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar», lo que se está describiendo son todos los elementos que constituyen una violación intimidatoria. Porque «valerse de su superioridad física y numérica» sólo puede entenderse en el sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente, con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa «imposibilidad de ejercer resistencia y huir del lugar», accediendo a consentir las acciones sexuales de los acusados, «ante el temor de sufrir un daño mayor», ese daño mayor sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no se aquietaba».

Recurrida en apelación la SAPN ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN), éste, por sentencia de 30-11-2018, confirmó, por mayoría, la condena de los acusados por un delito continuado de abusos sexuales, si bien, de los cinco magistrados que componían la sala del TSJN, dos emitieron un voto particular, al entender que se debería haber estimado el recurso de las acusaciones, en el sentido de que los Hechos Probados por la APN eran constitutivos de un delito continuado de violación.

Finalmente, por STS de 4-7-2019, por unanimidad de las dos magistradas y de los tres magistrados que integraban el tribunal, se estimó el recurso de casación interpuesto por las acusaciones contra la STSJN, condenando el TS a todos los miembros de La Manada por un delito continuado de violación del art. 179 en relación con el 178 CP.

Pero entre la primera sentencia de la APN (condenatoria por abusos sexuales) y la última del TS (condena firme por violación) había transcurrido más de un año en el que se desencadenó un movimiento de protesta –apoyado por muchas y nutridas manifestaciones– liderado por movimientos feministas y por la mayoría de los partidos políticos, exigiéndose una modificación del CP, ya que se entendía que la condena por «sólo» abusos sexuales de la APN no encontraba su explicación en que los magistrados hubieran interpretado mal ese CP (errare humanum est), sino en que dicho texto legal tenía una orientación «heteropatriarcal» que exigía su inmediata modificación.

En un principio, el eslogan más repetido por ese movimiento de reforma era el de «no es no»; pero como, según la propia víctima de la violación, ésta nunca dijo, en ningún momento de los dramáticos acontecimientos de aquella madrugada en Pamplona –y debido a su estado de shock–: «no es no», pronto ese eslogan se transformó en el de: «sólo sí es sí». De esta manera, si, formulado en términos jurídicos, ese requisito del «sólo sí es sí», se introducía en el CP, en el caso La Manada los jueces de la APN tendrían que haber condenado imperativamente por una violación, ya que la denunciante nunca expresó que estaba de acuerdo con los actos sexuales a los que fue sometida.

Con estos antecedentes, y con la vista puesta en el caso La Manada, a propuesta del Ministerio de Igualdad, el Consejo de Ministros, en su reunión del pasado 3 de marzo, aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, cuya Disposición Adicional Primera, por la que se modifica el CP en materia de delitos sexuales, se inicia con la siguiente definición de lo que es un delito de agresión sexual: según el nuevo art. 178.1 CP: «Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto».

El párrafo 2 del mismo anteproyectado art. 170, y sin propósito exhaustivo, pone como ejemplos de agresión sexual «en todo caso, … los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima».

Contra esta anteproyectada nueva regulación de las agresiones sexuales, que, entre otras novedades, equipara nominalmente, y con idéntica penalidad, violencia o intimidación con abuso por prevalimiento (en el futuro quedarán unificados ambos como agresiones sexuales), hay varias objeciones que oponer.

Para empezar, la de que es injusta, porque –a pesar de la diferencia material que existe entre ellos– trata de igual manera supuestos de hecho desiguales, ya que no es equiparable que el autor consiga tener acceso carnal con una mujer en un descampado, después de agredirle físicamente, o bajo la amenaza de que, si se niega, la estrangulará –un caso inequívoco de agresión sexual (violación) violenta, en el primer caso según el CP vigente, y de violación intimidatoria, en el segundo–, que el comportamiento que lleva a cabo el idolatrado y admirado profesor de 49 años, quien, prevaleciéndose de la autoridad que ejerce sobre su abducida alumna de 18, la accede carnalmente (supuesto indiscutible de abuso sexual, según el todavía vigente art. 181.3 CP). Esta diferencia de penalidad –que, por lo demás, los delitos contra la libertad sexual comparten con muchos otros, según el Derecho vigente– entre el hecho cometido sin violencia ni intimidación, por una parte, o con ellas, por otra, es completamente plausible: en primer lugar, porque en este último caso, además de la lesión del bien jurídico protegido en concreto, se produce la ulterior vulneración de otro interés jurídico, a saber: la lesión efectiva de la integridad física de la víctima, o la amenaza dirigida contra ella de causarle un mal grave; y, en segundo lugar, porque, cuando se acude a la violencia o a la intimidación, el autor está poniendo de manifiesto una brutalidad que no concurre en la comisión de los tipos penales básicos de los esa violencia o esa intimidación están ausentes.

Por lo demás, no se alcanza a comprender qué diferencia determinante concurre en los delitos contra la libertad sexual, frente a otros del CP en los que, como acabo de indicar, la mayor o menor gravedad de la pena se hace depender también, y precisamente, de si concurre, o no, la violencia o la intimidación. Y es que, hasta ahora, a nadie le había parecido injusto, ni, en consecuencia, se le había ocurrido proponer una reforma del CP en el sentido de que, tal como se pretende hacer ahora en el Anteproyecto con los delitos contra la libertad sexual, también en los restantes delitos del CP actual, donde la violencia o la intimidación operan como factores de agravación, esas dos circunstancias dejen de tener esa virtualidad de agravar la pena. Que es precisamente lo que sucede, según el Derecho vigente, en los delitos contra la propiedad, entre, por una parte, el hurto, la apropiación indebida y la estafa (arts. 234, 248 y 253 CP), y, por otra, la (castigada con una pena más severa) lesión de la propiedad con violencia o intimidación (art. 242 CP: robo con violencia o intimidación), y, en los delitos contra los derechos laborales, entre aquellos que se ejecutan sin violencia ni intimidación y aquellos otros –más graves– en los que se acude a éstas para perjudicar a los trabajadores (art. 311.1º,2º y 3º, por una parte, y 311.4º, por otra); esta distinción entre la comisión del tipo sin violencia o intimidación y los más graves que se ejecutan con ellas, se repite, por acudir a dos ejemplos más, en el allanamiento de morada (art. 202.1 y 2) y en el delito de usurpación (art. 245. 1 y 2 CP.

Y es que, si se quiere suprimir la diferencia entre acceso carnal con violencia o intimidación, o sin ellas, entonces este criterio valorativo de equiparación habría que aplicarlo también, consecuentemente, a los restantes delitos del CP que se han servido precisamente de esos dos elementos de la violencia y de la intimidación para establecer penas más o menos graves según que concurran o no en la ejecución del delito; de acuerdo con este criterio valorativo del Anteproyecto, en el futuro debería reprimirse con la misma pena a quien se apropia de la bicicleta que le ha prestado su propietario, vendiéndola a continuación a un tercero y quedándose con el precio recibido del comprador (apropiación indebida, según el Derecho vigente) y a quien se apropia también de esa bicicleta, después de propinarle el ladrón al propietario, con el bate de béisbol que porta, unos cuantos golpes en la cabeza, o venciendo la resistencia de éste, intimidándole con hacer uso de su bate que enarbola amenazadoramente (robo con violencia o, en su caso, intimidación, de acuerdo con el CP actual). Y, consecuentemente también, y según este criterio valorativo que aplica el Anteproyecto a los delitos contra la libertad sexual, habría que expurgar el CP vigente, para encontrar todos los delitos en los que, frente al elemento común del tipo básico, concurre además la violencia o intimidación, a fin de suprimir ese supuestamente estúpido criterio como factor de agravación.

La realmente existente dificultad de distinguir, en los supuestos de hecho límite, entre una violación intimidatoria y un abuso sexual con prevalimiento, no representa una excepcionalidad de los delitos contra la libertad sexual, sino que esa dificultad constituye, por el contrario, porque pertenece a la naturaleza de las cosas, un problema con el que el intérprete tiene que enfrentarse a menudo; en la metodología alemana del Derecho a esa dificultad se la denomina: Der Schmerz der Grenze –«el dolor del límite (o de la frontera)»–.

Cuando los supuestos de hecho que se presentan en la realidad son subsumibles en el núcleo del concepto, no existen esas dificultades de delimitación, que es lo que sucede, por ejemplo, en los inequívocos casos anteriormente expuestos de quien penetra vaginalmente a la mujer, amenazándole con estrangularla si no accede a los deseos del autor (violación intimidatoria, por encima de cualquier duda posible), y el de aquel idolatrado profesor de 49 años que, abusando de su autoridad, tiene acceso carnal con la alumna deslumbrada por el docente 31 años mayor (inequívoco abuso sexual prevaliéndose de una situación de superioridad). Pero, naturalmente, a medida que nos alejamos de los núcleos conceptuales de la violación intimidatoria y del abuso sexual, aprovechándose de una situación de superioridad, los contornos se van haciendo cada vez más difusos.

Pero es que exactamente lo mismo –la dificultad de establecer una línea divisoria en los supuestos fronterizos– es lo que sucede, por ejemplo, entre actos preparatorios (impunes, a no ser que, excepcionalmente, sean castigados, y entonces con una pena inferior a la de la tentativa) y actos ejecutivos (siempre punibles como tentativa de delito), entre dolo eventual (siempre punible) e imprudencia (castigada sólo cuando expresamente lo determine el CP, y, en ese caso, con una pena inferior a la del delito doloso), o en la etapa final del embarazo, durante el largo proceso del parto –y porque es un continuum, desde las primeras contracciones de la madre hasta el total desprendimiento del niño del claustro materno–, entre aborto (¿hasta cuándo el objeto material del delito es todavía un feto?) y asesinato (¿en qué momento el feto deviene persona y ocasionar su muerte debe ser calificada como tal asesinato?). Si el legislador, en estos tres ejemplos, entre los innumerables, hubiera seguido el criterio que ha adoptado el Anteproyecto en los delitos contra la libertad sexual, en los que, ante las dificultades que plantean los casos límite entre violación violenta e intimidatoria, por una parte, y, por otra, abuso sexual con aprovechamiento de superioridad –a saber: la de equipararles–, entonces, coherentemente, y tirando por la calle de en medio, en los otros casos que, como ejemplos, acabo de exponer, la luminosa solución legislativa que habría que seguir para liberarse, por fin, de esos tan molestos problemas de delimitación, sería: todo dolo, todo tentativa, todo asesinato, y fuera del CP esos perturbadores actos preparatorios, esa fastidiosa imprudencia y ese aborto que no trae más que quebraderos de cabeza.

Por consiguiente y resumiendo: Prescindiendo de la multitud de otros muchos y diversos ataques a la libertad sexual que se han producido, se producen y se producirán en la vida real, y cuyas calificación como violación o abuso sexual no presenta dificultad alguna, fijándose únicamente en el caso La Manada, y en las erróneas sentencias de los tribunales regionales navarros, desautorizadas finalmente por el TS, lo que el Anteproyecto hace es equiparar el ataque más brutal imaginable contra la libertad sexual (la violación) con otros también muy graves (los abusos sexuales), pero que no alcanzan a aquélla en su intensidad, porque no se producen empleando fuerza física o psíquica de amenaza con un mal grave. Esta anteproyectada regulación no sólo es equivocada e injusta porque trata penológicamente igual supuestos de hecho desiguales, sino porque está en contradicción con el elemental criterio valorativo -que se entiende por sí mismo- del resto del CP que acude continuamente a la violencia y a la intimidación, en función de si concurren o no, para castigar con una pena mayor o menor la lesión de otros bienes juridicopenalmente protegidos distintos del de la libertad sexual.

El marido, muchos domingos, cuando su esposa se ha despertado en el lecho conyugal, la penetra vaginalmente, adoptando la mujer una actitud meramente pasiva de «dejar hacer». Según el art. 178.1 del Anteproyecto esa relación sexual constituye una violación, ya que la mujer no ha manifestado por actos exteriores, concluyentes e inequívocos su voluntad expresa de participar en el acto. Como además se trata de la «esposa» del autor, la pena prevista para esa relación sexual dominical sería, según el art. 180.1.4ª del Anteproyecto, la de prisión de siete a 12 años.

Si los hechos descritos llegaran a juicio –y, a partir del CP 1995, la violación se ha convertido en un delito público, de manera que, aun en contra de la voluntad de la persona supuestamente agraviada, basta la querella del Ministerio Fiscal para proceder contra el presunto autor–, de nada serviría, para que el marido resultara absuelto, que la esposa jurara y requetejurara que en todo momento estuvo de acuerdo con mantener esa relación sexual con su esposo, ya que su consentimiento habría sido tácito, si bien no se exteriorizó –tal como exige el Anteproyecto para que no concurra una violación– por actos concluyentes ni exteriores ni, mucho menos aún, manifestando su «voluntad expresa» de participación. Ante una situación así, en el futuro el tribunal sólo tendría dos salidas: o bien condenar a ese marido por violación a una pena de prisión de entre siete y 12 años, o bien prescindir de lo que dispone ese Anteproyecto, para llegar a la elemental –pero descaradamente contra legem– conclusión de que no puede existir un delito contra la libertad sexual –en este caso: una violación– cuando la mujer consiente –sea expresa sea tácitamente– en la relación.

El art. 178.1 del Anteproyecto se ha redactado desconociendo la más elemental regla de técnica legislativa de que en los tipos penales, para llegar a un concepto legal, primero hay que buscar lo que es común en la multitud de casos a los que se quiere abarcar como constitutivos del delito en cuestión, para después, mediante un proceso de abstracción, establecer una definición genérica en la que sea posible subsumir todos aquellos casos en su múltiple variedad. De esta manera, y por ejemplo, la magnífica definición abstracta de la estafa del art. 248.1 del vigente CP («Cometen estafa los que, como ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno») abarca, por una parte, todos los supuestos imaginables de este delito que pueden presentarse en la realidad –desde el timo del tocomocho hasta la más refinada y multimillonaria estafa piramidal–, al tiempo que deja fuera del Derecho penal otros perjuicios patrimoniales que puedan irrogársele a otra persona, pero que no sobrepasan la esfera del mero ilícito civil.

Frente a este proceso de, primero, analizar la multitud de casos que, como constitutivos de delito, se quieren abarcar en un tipo penal, para, después, y teniendo en cuenta todos los elementos comunes que comparten, llegar, finalmente, a la definición abstracta del correspondiente delito, el prelegislador del Anteproyecto lo ha puesto todo del revés: ha arrancado de un caso concreto: del de La Manada, y para que no se repitan sentencias como las de los tribunales navarros, que no condenaron por violación, exige, en todo caso, para que no concurra una agresión sexual, que la víctima consienta «expresamente» en el acto sexual; con ello, y al obviar todos los demás y numerosos supuestos de violación y de abusos por prevalimiento que pueden presentarse en la vida real, ha establecido una definición legal de agresión sexual que prescinde de cualquier clase de abstracción, hasta el punto de considerar violación, disparatadamente, también la relación sexual en la que la mujer, libremente, consiente tácitamente en esa relación. Pero es que, para acabar de arreglarlo, el Anteproyecto ni siquiera ha interpretado correctamente los elementos fácticos relevantes –centrándolo todo en el consentimiento expreso– del caso La Manada. En este caso habría existido también violación, aunque la víctima –sometida a la brutal coacción de la que estaba siendo objeto– hubiera manifestado su consentimiento expreso de tolerar los accesos carnales a los que la sometían, porque ese consentimiento no habría sido librey, por consiguiente tampoco eficaz–, sino un producto más de la misma intimidación con la que le obligaron a soportar las agresiones sexuales. Ante la intimidación a la que la sometían los cinco integrantes del grupo, con o sin consentimiento expreso, en el caso La Manada estaríamos siempre ante una violación, porque, como manifiesta el TS en su sentencia de 4-7-2019, «[i]ntimidar no es otra cosa que causar o infundir miedo, miedo o pánico que, en casos como el analizado [La Manada], se infunde con la sola presencia de cinco individuos de fuerte complexión rodeando a una víctima en un habitáculo cerrado y sin posibilidad alguna de escapar», ya que la intimidación en la violación consiste en «el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad [de la víctima] de resistencia».

Sin argumentación alguna que sustente esa afirmación, Pablo Iglesias ha descalificado como «machista frustrado» a todo aquel que, «con excusas técnicas», formule objeciones contra este Anteproyecto. Contra esta pretendida «tabuización» del Anteproyecto hay que decir que ni éste, ni ningún otro texto prelegislativo o legislativo están sustraídos a la crítica. Y que esa crítica –tal como la que se ha expuesto en este artículo–, en un mundo donde impere la racionalidad, no puede ser combatida con exabruptos, sino sólo con argumentos que eventualmente puedan convencer de que uno está equivocado.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM. Sus últimos libros son El comportamiento alternativo conforme a Derecho (Buenos Aires/Montevideo, 2017), El Derecho penal en el mundo (Aranzadi, Madrid 2018), Imputação objetiva no Direito penal (São Paulo 2019), Estudios sobre el delito de omisión, 2ª ed. ampliada (Ciudad de México 2019), Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, 2ª ed. (Buenos Aires/Montevideo 2020).

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