El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo TJUE), en su recientemente sentencia de 21 de diciembre de 2016, sostuvo que era contraria al Derecho de la UE la interpretación que realizó nuestro Tribunal Supremo en su sentencia del 25 de marzo de 2015, en la cual fijó los efectos restitutorios de las cláusulas suelo abusivas a partir de la fecha de su sentencia de 9 de mayo de 2013.
La sentencia del TJUE fue muy favorablemente acogida por los consumidores con préstamos hipotecarios con cláusulas suelo. Y en los medios de comunicación, bien debido a los anuncios de ciertos bufetes de abogados, bien por viñetas en las que los humoristas consideraban que a los indicados clientes les había tocado la lotería, está muy extendida la opinión de que todo lo tocante a las cláusulas suelo ya está debatido y decidido, viniendo la banca obligada a devolver, sin más, las cantidades percibidas desde la fecha de celebración del préstamo. Tanto es así que se anuncia que en la mañana de hoy el Consejo de Ministros aprobará unas medidas para la inmediata entrega de tales cantidades a los afectados a las que podrían adherirse los bancos en el marco de una especie de reglas de buenas prácticas bancarias.
Pues bien, un examen detenido de la cuestión revela que no todo está resuelto y que quedan temas importantísimos por decidir. Y es que, hasta ahora, se ha decido judicialmente sobre los efectos de las cláusulas suelo abusivas para uno de los contratantes: el cliente. Pero falta por resolver qué efectos produce la nulidad de tales cláusulas en los derechos de la otra parte contratante: los bancos concedentes del préstamo.
En efecto, los tribunales han decidido que las cláusulas suelo abusivas son nulas de pleno derecho y que se tienen por no puestas. Y han admitido también expresamente que tales cláusulas suelo se referían a la definición del objeto principal de los contratos de préstamo hipotecario. A saber: para el banco, la obligación de entrega de dinero por plazo cierto y a un determinado tipo de interés y para el cliente la devolución del dinero prestado con el interés pactado y la constitución de una hipoteca sobre un inmueble para garantizar el cumplimiento de su obligación de restituir la cantidad prestada y los intereses.
Nuestro Código Civil establece en su artículo 1.303 que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio con los intereses. Así las cosas, es claro que está definitivamente decidido que son abusivas y, por tanto, nulas, las cláusulas suelo insertadas en contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores en las que hubo insuficiencia de información. Pero ¿qué pasa con la otra parte contratante? Si, como dice el Tribunal Supremo español, el importe del préstamo y la cláusula de intereses es parte del objeto principal del contrato de préstamo, ¿habría prestado su consentimiento el banco en la hipótesis de haber sabido que eran nulas dichas cláusulas suelo? ¿Se puede sostener seriamente que un intermediador profesional en el intercambio de dinero, como es un banco, puede consentir entregar dinero a préstamo sin interés?
De lo que se acaba de decir se desprende que la banca, parte contratante junto con los consumidores de los préstamos hipotecarios, todavía no ha planteado cuestiones esenciales que afectan a las consecuencias de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de las cláusulas suelo abusivas. De hacerlo –y no hay que descartarlo en absoluto– podría darse el caso de que los tribunales llegasen a aplicar el citado artículo 1.303 del Código Civil, obligando también a los consumidores prestatarios a restituir lo que constituye el objeto del contrato para el banco: el dinero prestado con su interés legal.
Como puede apreciarse, todavía hay «mucha tela que cortar». Y por si todavía hay alguien que ve en este tema una cuestión de «progresismo» judicial, me permito recordar que los intereses afectados en esta materia son los consumidores contratantes de préstamos con esas cláusulas abusivas, de un lado; y los accionistas y los demás clientes de la banca no firmantes de préstamos hipotecarios, de otro.
Para finalizar, y con el fin de arrojar la mayor claridad posible sobre la debatida cuestión del carácter abusivo por falta de comprensión material de cláusulas suelo, estoy en condiciones de demostrar que ante nuestros tribunales se están haciendo pasar por «consumidores materialmente desinformados» economistas, abogados especialistas en mercados financieros, notarios, jueces, arquitectos, ingenieros, licenciados en matemáticas, peritos mercantiles, auditores de cuentas y hasta algún jefe de grupos del Tribunal de Cuentas de España.
Lo que acabo de reseñar es uno de los indeseables efectos de la llamada «creación judicial del derecho» propia de aquellas sentencias que parecen leyes; esto es, normas abstractas de aplicación general.
José Manuel Otero Lastres, catedrático de Derecho Mercantil.