Repsol ha anunciado una respuesta jurídica a la expropiación de sus acciones en YPF, que se va a realizar mediante una ley, pero adelantada ya por el Gobierno argentino por un decreto de "necesidad y urgencia" que incauta YPF para "garantizar la efectividad" de la expropiación. Sin duda, el derecho internacional tiene mucho que decir sobre esta decisión, a la luz tanto del Acuerdo para la protección recíproca de inversiones entre España y Argentina de 1991, como de los acuerdos multilaterales de la OMC, que ya le han hecho decir a Repsol que acudirá al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial.
Pero merece la pena echarle un vistazo a la propia legislación argentina, comenzando por el artículo 17 de su Constitución que establece: "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley". Las expropiaciones, tanto en Argentina como en España, deben ser por causa de utilidad pública establecida en una ley. A diferencia de la española, la Constitución argentina añade que la expropiación debe ser "previamente" indemnizada. Y por ahí aparece uno de los muchos escollos jurídicos de la decisión de la presidenta Cristina Fernández: Repsol se ha visto privada de sus acciones en YPF sin que exista la ley que establece la utilidad pública de la expropiación y sin que se haya fijado previamente el justiprecio.
En cualquier caso, la primera objeción que se le puede hacer tanto al proyecto de ley como al decreto de necesidad (que tiene rango de ley) es un argumento del Derecho que Rousseau explicó con insuperable claridad: la ley es una norma general y abstracta, que no puede tomar decisiones concretas; tiene vedada "toda función que se relacione con algo individual". Prohibición que parece estar recogida en el propio artículo 17 de la Constitución argentina cuando exige que la expropiación se realice "en virtud de sentencia fundada en ley". Por eso, sería plenamente constitucional que la ley estableciera la utilidad social de los hidrocarburos y luego el poder ejecutivo aplicara esa decisión expropiando las empresas petrolíferas, ya que la ley no es el instrumento adecuado para decir con nombre y apellidos a quien se expropia.
Pero, en fin, teniendo en cuenta que ya se utilizó una técnica similar con Aerolíneas Argentinas en 2009 y que en España se expropió Rumasa en 1983 mediante decreto-ley no insistiremos más en en la inadmisibilidad de las leyes ejecutivas de caso único, aunque podríamos encontrar importantes diferencias entre los casos de estas empresas (cuya causa de expropiación fue su mala situación financiera, que constituía un peligro para las respectivas economías) y el de Repsol.
Mejor fijémonos en la coherencia interna del proyecto de ley: no se entiende que para lograr el autoabastecimiento de hidrocarburos y el desarrollo económico con equidad social (artículo 1) sea necesario declarar de utilidad pública no los hidrocarburos de toda Argentina, sino solo parte de las acciones de una empresa de hidrocarburos. Es más, una empresa petrolífera que no deja de perder cuota de mercado, como el propio Decreto le reprocha: en la actualidad YPF solo produce el 34% del petróleo argentino. Pero hay todavía otros elementos para resaltar la falta de congruencia de la expropiación con sus teóricos motivos de autoabastecimiento y desarrollo económico: a pesar del largo preámbulo del decreto (e inexacto, como ha probado Xavier Vidal-Folch), no hay ninguna respuesta a la pregunta de: ¿por qué se expropian las acciones "de la serie D" de Repsol en YPF y no las del Grupo Petersen, que son exactamente iguales? Ambos accionistas lo son por la misma razón: por la Ley número 24.145 de 1992, que privatizó YPF.
Al no expropiar proporcionalmente a todos los accionistas de YPF hasta alcanzar el 51%, la ley viola tanto la igualdad en las cargas públicas, consagrada en el artículo 16 de la Constitución argentina, como la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, principio general de todo Estado de Derecho y reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Es más, no se expropian todas las acciones de Repsol, el 57% de YPF, sino únicamente el 51%. Si se tratara de una OPA normal y corriente sometida al derecho mercantil, el Gobierno argentino estaría obligado a hacer una oferta por el total de las acciones. Además, la ley argentina de expropiación prevé que, si se expropiaran parcialmente inmuebles, el expropiado tendrá el derecho de exigir que se le expropie toda la finca. La nueva ley cambia estos principios generales por el concreto de expropiar el 51%, evidentemente con el objetivo de conseguir el justiprecio más bajo posible. Otra vez la arbitrariedad.
Si se sigue cotejando el decreto y el proyecto de ley con la Constitución se encontrarán otros argumentos para dudar de la constitucionalidad de estos textos, como la violación del principio de proporcionalidad en el objetivo de conseguir el desarrollo económico (subirle los impuestos hubiera sido más respetuoso con la propiedad privada) y la forma de calcular el justiprecio "al tiempo de la desposesión" (después de que el valor de las acciones se hubiera deteriorado). Por todo ello, Repsol puede ver el futuro con la misma confianza con la que el molinero Arnold se opuso a la arbitrariedad de Federico II de Prusia ("Sire, todavía quedan jueces en Berlín") porque estamos seguros de que hay jueces independientes en Buenos Aires.
Agustín Ruiz Robledo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Dolores Rufían Lizana es profesora de Derecho Financiero y abogada en Chile.