EL Gobierno presentó el 23 de marzo el anteproyecto de Ley de Transparencia. Ha tenido que darse la tormenta perfecta (crisis política, institucional, financiera, escándalos de corrupción, activismo de grupos sociales, periodistas, académicos, ONGs) para que los partidos políticos hayan incorporado la transparencia a su agenda de forma decidida. Parece llegada la hora de la verdad en materia de transparencia.
El Gobierno ha tenido la feliz iniciativa de someterlo a consulta pública (www.leydetransparencia.gob.es). En ese mismo espíritu de análisis y propuesta, haré un balance basado en la comparación de experiencias mundiales (es la ventaja de llegar de los últimos). Estamos en un momento en que el esfuerzo de todos puede llevarnos a crear el marco jurídico idóneo. Desde luego, no basta una ley para crear una cultura de la transparencia y para erradicar la corrupción, pero es un primer paso esencial.
Una ley del siglo XXI tiene que prever la divulgación en internet de toda aquella información que permita a los ciudadanos participar, controlar y con ello contribuir a una mejor gestión pública. Buena parte de esta información ya es objeto de publicidad oficial; se trata, ahora, de ampliar las materias y el alcance de dicha información, centralizarla y ponerla en formatos que permitan su fácil localización. El anteproyecto va en la buena dirección. Establece un criterio general de publicación periódica y actualizada de la información más relevante, pero además añade un listado de información que en todo caso debe ser divulgada, que incluye información institucional, organizativa y de planificación; información de relevancia jurídica (con la importante novedad de publicación de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos —en este caso, con una limitación respecto a que la publicación se haga una vez emitidos los dictámenes preceptivos de órganos consultivos, que puede hacer la publicación solo testimonial— y de las memorias u otros documentos para su elaboración); y un listado de actos de gestión administrativa con repercusión económica y presupuestaria: contratos, convenios, subvenciones y ayudas públicas, presupuestos, retribuciones y actividades privadas de directivos públicos o estadística, respecto de los que se prevé la publicidad detallada y actualizada. Es destacable, sin embargo, la omisión de la información sobre la agenda de los responsables políticos, que resulta fundamental para conocer las posibles influencias y prevenir casos de corrupción. En el caso de la Administración General del Estado se prevé la centralización de toda la información en un Portal de la Transparencia, que incluirá también otra información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia. Les queda el reto a las comunidades autónomas y entidades locales de asumir este modelo, y a todos ellos de profundizarlo.
Respecto a la publicidad previa solicitud del ciudadano, la ley reconoce el derecho de acceso a la información a todas las personas, sin necesidad de motivar la solicitud. Se trata de un derecho que tiene límites para la salvaguarda de otros bienes públicos y privados. El anteproyecto los aborda distinguiendo dos categorías de limitaciones, unas absolutas y otras relativas sometidas a ponderación. En ambos casos se echa en falta un último elemento de flexibilidad que permita conceder el acceso en casos de especial relevancia del conocimiento público de la información. Ha de acogerse muy positivamente la regulación de las relaciones entre transparencia y protección de datos, basada en la prevalencia de la reserva cuando están en juego datos íntimos y de la publicidad cuando se trata de datos relacionados con la organización, el funcionamiento o el gasto públicos. En el resto de los casos, se prevé la ponderación entre los derechos afectados. Igualmente acertadas son la previsión de la motivación voluntaria de la solicitud y la de un breve plazo para que los terceros afectados, si los hay, puedan hacer alegaciones, lo que contribuye a una mejor ponderación.
En cuanto al procedimiento, se opta por un plazo de un mes, que se mueve dentro de lo razonable. En caso de no resolución, se establece la desestimación de la solicitud, lo que ya ha cosechado algunas críticas absolutamente inmerecidas, ya que es lo único razonable y la solución unánime en las leyes de los demás países (¿acaso estaríamos dispuestos a que se conociera por el mero transcurso del plazo para resolver nuestro historial clínico o el operativo de la Guardia Civil ante una inminente operación contra la delincuencia organizada?). Cosa distinta es que ante el silencio quepa recurrir (que para eso existe esa ficción jurídica, para no abocar a una espera sin límite) y exigir responsabilidad política y disciplinaria.
Tan importante como esta trama jurídica es el establecimiento de mecanismos organizativos que garanticen la eficacia del derecho: una buena regulación y práctica de la gestión de la información, formación de las autoridades y funcionarios competentes, guías ciudadanas que permitan a los ciudadanos el entendimiento del alcance del derecho, etcétera. Para la Administración General del Estado, el anteproyecto crea Unidades de Información, dejando al resto de administraciones libertad organizativa.
Finalmente, una de las grandes claves que marcará el éxito o el fracaso de la ley será la existencia de una institución independiente que haga «pedagogía de la transparencia» y dé una respuesta gratuita, rápida y eficaz a las reclamaciones de los ciudadanos. La experiencia comparada demuestra su necesidad, la ineficacia de confiar exclusivamente esta tarea a los órganos judiciales y la existencia de dos modelos principales: una institución dedicada solo a la transparencia o la unificación de las competencias sobre transparencia y protección de datos en una institución única; y la segunda cuenta con la ventaja de facilitar una interpretación uniforme de ambos bloques normativos, pero con el riesgo de conducir a una prevalencia de la privacidad, en el caso de que la institución haya nacido con esa lógica inicial, como sería nuestro caso. El Gobierno ha optado por la primera solución, si bien debe de haber estimado improcedente crear un nuevo organismo, en tiempos de recortes y supresión de organismos, por lo que ha atribuido esta función a una agencia ya existente, ahora renombrada como Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad de los Servicios.
El problema estriba en que en su configuración actual esta institución no reúne los requisitos de independencia necesarios, pues, por mucho que la designación gubernamental de su presidente sea susceptible de veto por mayoría absoluta en el Congreso, puede ser destituido libremente por el Gobierno, y su órgano de gobierno es un Consejo rector de representación ministerial mayoritaria. Con esta configuración, España se situaría fuera del modelo de autoridades independientes. Ciertamente, el anteproyecto prevé la modificación futura por el Gobierno del Estatuto de la Agencia, pero solo para adaptarlo a sus nuevas funciones. En realidad, habría que refundarla, y hacerlo mediante ley para evitar precisamente que el Gobierno pueda modificar dicha regulación. Otorgarle, de esta forma, el mismo rango que a la Agencia de Protección de Datos, con la que deberá entenderse y en no pocas ocasiones colisionar. El momento es ahora y en esta ley; el riesgo, en caso contrario, es el de frustrar tras décadas de espera los objetivos de una ley por lo demás apreciable con un órgano endeble y carente de auténtica independencia y, por ende, de credibilidad.
Emilio Guichot, profesor titular de Derecho Administrativo de Sevilla y experto en Derecho de la Información.