Ucrania contra los buitres

A todos los problemas de Ucrania se suma otro: no puede pagar a sus acreedores. El país necesita más dinero, una reforma seria y una reprogramación de su deuda. Sin embargo, incluso los mejores esfuerzos del Fondo Monetario Internacional, los Estados Unidos y la Unión Europea para lograrlo se verán perjudicados por los acuerdos de inversión que ellos mismos han presionado a Ucrania –y a muchas otras economías emergentes– a aceptar. De hecho, Ucrania podría enfrentar una sarta de complejos y costosos casos legales.

En los últimos años, los astutos abogados de los acreedores han argumentado que los tratados de inversión otorgan a los tenedores de bonos los mismos derechos que a los inversores extranjeros directos y han logrado contrabandear los casos de deuda soberana para ingresarlos en procedimientos de arbitraje internacional cada vez que encontraron tratados de inversión con definiciones amplias y abiertas. Las recientes experiencias de Argentina, Grecia y Chipre destacan el «reflujo» de la reestructuración de la deuda soberana.

El primero de estos casos fue Abaclat y otros contra la República Argentina, que comenzó en 2008. Miles de tenedores italianos de bonos rechazaron el acuerdo de reestructuración de deuda argentino, argumentando exitosamente que el tratado de inversión entre Italia y Argentina les otorgaba derecho a reclamar una compensación según un arbitraje entre los inversores y el estado.

Resolver una crisis de la deuda soberana requiere un acuerdo colectivo de los acreedores, que solo puede lograrse gracias al incentivo que tiene cada inversor para intentar hacerse de su dinero y escapar. Por eso los tratados de inversión que dejan un flanco abierto al rechazo son contraproducentes.

En las jurisdicciones nacionales se usa un mecanismo de quiebras para acorralar a los acreedores. Pero ese mecanismo no existe en el nivel internacional. El FMI propuso uno en 2002; pero, frente al cabildeo concertado de los inversores, el esquema fue rechazado y se logró en su lugar un acuerdo para usar cláusulas de acción colectiva (CAC) en los contratos de deuda.

El Eurogrupo, por ejemplo, declaró que todos los bonos soberanos de la zona del euro emitidos después del 1 enero de 2013 deben incluir CAC, que tornan las propuestas de reestructuración de deuda legalmente vinculantes para los tenedores de bonos si la mayoría acepta el acuerdo. Cuando estas cláusulas funcionan, optimizan las reestructuraciones de deuda.

En el caso griego, las CAC fueron insertadas retroactivamente en todas las deudas regidas por la ley local. Esto permitió una restructuración más veloz y ordenada, que no hubiera sido posible de otra manera. La troika –el FMI, el Banco Central Europeo y la Comisión Europea– alentaron al gobierno griego a insertar las cláusulas de acción colectiva. Sin embargo en la actualidad esa maniobra está siendo desafiada a través del arbitraje internacional por ser considerada una expropiación.

Lo mismo podría ocurrir fácilmente en Ucrania, que ha ratificado más de 50 tratados de inversión. Sus cláusulas relevantes son similares –y a menudo idénticas– a las de los tratados de inversión griegos: consagran definiciones amplias y abiertas de la inversión que no excluyen a la deuda soberana. Además, muchos de los tratados proporcionan a los inversores acceso directo al arbitraje.

¿Qué opciones hay entonces? Para comenzar, los países con tratados de inversión con Ucrania pueden agregar anexos que aclaren explícitamente que se excluye la deuda soberana. Renegociar más de 50 tratados sería un trabajo difícil y pesado, pero Ucrania se beneficiaría enormemente con la renegociación de tan solo uno de ellos: el tratado de inversión entre EE. UU. y Ucrania.

Según algunas estimaciones, más del 20 % de la deuda del gobierno ucraniano fue adquirida recientemente por un único fondo de inversión estadounidense, Franklin Templeton Investments, que se especializa en deuda con problemas. Por lo tanto, antes de que comiencen los problemas, los responsables de las políticas harían bien en considerar los importantes antecedentes y excluir la deuda soberana del tratado de inversión con EE. UU.

Si bien los tratados de inversión con EE. UU. son uniformes en la mayoría de las cuestiones, la forma en que tratan la deuda soberana es notablemente diversa. El Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte explícitamente excluye la deuda soberana. De manera similar, el Tratado Bilateral de Inversión entre EE. UU. y Uruguay y el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EE. UU. cuentan con anexos que efectivamente excluyen la deuda soberana.

Para los responsables de las políticas estadounidenses, agregar un anexo que excluya la deuda soberana es una decisión difícil. Por un lado, los tratados de inversión estadounidenses están diseñados para garantizar la mayor protección posible a los inversores estadounidenses en el extranjero. Eliminar la protección de las inversiones –en una época de inestabilidad e inseguridad en términos de los derechos de propiedad, nada menos– es antitético al propósito de esos tratados.

Dados los imperativos políticos y de seguridad por la crisis en Ucrania, sin embargo, la alternativa es aún peor. No hacer nada implica permitir a los fondos de inversiones estadounidenses iniciar enormes demandas para obtener compensaciones –probablemente por miles de millones de dólares– contra una futura administración ucraniana que, incluso en el mejor de los casos, solo contará con un apoyo político interno débil, y ya sufre el peso de un programa de austeridad y un cronograma de pagos impopulares. Este resultado sería más que una pesadilla de relaciones públicas; considerando las señales rusas, bien podría acelerar un desastre geoestratégico.

En un mundo ideal, existiría un mecanismo internacional con buen funcionamiento para la reestructuración de los bonos soberanos. Pero la realidad dista de ello. Sin embargo, antes de que las cámaras se alejen de Ucrania, los funcionarios y los líderes pueden garantizar que su futura administración no deba enfrentar a los tenedores de bonos en forma individual a través de procedimientos de arbitraje internacional.

EE. UU. y Europa Occidental tienen un interés estratégico primordial en cubrir este hueco en la arquitectura financiera internacional y evitar que sus fondos de inversión privados procuren obtener agresivamente una compensación por parte de la futura administración ucraniana. La alternativa pone en riesgo mucho más que pérdidas financieras.

Ngaire Woods is Dean of the Blavatnik School of Government and Director of the Global Economic Governance Program at the University of Oxford. Taylor St. John is Senior Researcher in the Global Economic Governance Program, Oxford University. Traducción al español por Leopoldo Gurman.

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