C’est à Boutcha, dès le mois d’avril, que les atrocités pratiquées par les troupes russes sont apparues dans toute leur ampleur. Depuis lors, il a fallu se rendre à l’évidence, les tortures, les viols, les exécutions forment le modus operandi des armées de Vladimir Poutine. A cela s’ajoutent des déportations, la captation de milliers d’enfants et les attaques massives sur des installations civiles.
Très vite, s’agissant de crimes de guerre caractérisés, les autorités ukrainiennes ont commencé à lancer des enquêtes. Le procureur de la Cour Pénale Internationale (CPI) a fait de même, compte tenu de sa compétence pour les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le génocide. Eurojust et plusieurs pays européens, dont la France, ont envoyé des équipes, pour documenter les crimes commis par les Russes.
Cette collecte des preuves a cependant ses limites : dans le cas syrien, l’assemblée générale des Nations Unies a établi un mécanisme qui documente les crimes du régime ou de Daech mais il ne se passe rien, faute de tribunal pour juger les coupables. Dans le cas de l’Ukraine, les tribunaux ukrainiens et la CPI pourraient faire passer la justice, mais seuls des exécutants seront mis en cause ; il sera difficile de faire remonter la chaîne de responsabilités jusqu’au Kremlin, jusqu’à Poutine lui-même et ses principaux comparses.
Avocat international de renom, auteur d’un essai historique magnifique, Retour à Lemberg (Albin Michel, 2017), Philippe Sands a saisi d’emblée ce problème. Dés le lendemain de l’attaque russe, il soutenait la création d’un tribunal spécial non pas pour poursuivre les crimes de guerre mais le « crime d’agression », celui dont découlent tous les autres, et qui est le fait de quelques décideurs au plus haut niveau de l’Etat. Le « crime d’agression » » est la version moderne du « crime contre la paix », établi lors du procès de Nuremberg. Retour à Lemberg relate justement la genèse du tribunal de Nuremberg à travers l’histoire de plusieurs juristes ayant eux-mêmes échappé de peu à la Shoah. L’idée a été reprise par le gouvernement ukrainien. Certes, la Cour pénale internationale (CPI), depuis « l’amendement de Kampala » (2008), a compétence pour le crime d’agression – mais à condition toutefois que l’Etat ou les Etats concernés aient adhéré au statut de Rome (par lequel la CPI a été créée) ; cela n’est le cas ni de la Russie ni de l’Ukraine.
L’établissement d’un tribunal spécial pose d’abord un problème de légitimité. Deux formules sont concevables, bien exposées dans une note des institutions européennes du 30 novembre. Un tribunal international ad hoc peut être envisagé, sur la base d’une résolution de l’assemblée générale des Nations Unies, le Conseil de Sécurité ne pouvant jouer un rôle en raison du droit de veto russe. Ou il peut s’agir d’un « tribunal hybride » – se greffant sur les institutions judiciaires ukrainiennes mais avec l’adjonction de juges internationaux et le soutien d’autres Etats. C’est le modèle qui avait été retenu par exemple pour le Tribunal Spécial Libanais.
Paria. Il est clair qu’un tribunal international aurait un caractère universel lui donnant une grande autorité. A deux reprises, l’assemblée générale des Nations Unies a condamné par 143 voix (sur près de 200) l’« agression russe ». La Russie est par ailleurs en infraction avec une ordonnance de la Cour Internationale de Justice du 16 mars lui enjoignant de mettre un terme à ses opérations en Ukraine. La Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est également prononcée. Cependant, placés devant la décision de faire du président russe un paria, il n’est pas certain que les Etats membres des Nations-Unies se retrouveraient aussi nombreux que lorsqu’il s’agit d’une condamnation de principe.
L’approche d’un tribunal « hybride » parait donc plus réaliste. Un accord pourrait être trouvé entre l’UE, peut-être le Conseil de l’Europe, et l’Ukraine pour mettre en place une Cour, puis un assentiment des Nations Unies pourrait être recherché. Les partisans d’un tribunal international font valoir que cette solution permettrait mieux de dépasser certains obstacles tels la question de l’immunité dont bénéficient en droit pénal international les principaux dirigeants. Cela n’a rien d’évident. D’autres difficultés ne doivent pas être sous-estimées, comme la nécessité de prévoir un jugement in absentia (contraire là aussi aux principes) ou encore la base légale que constitue le « crime d’agression ».
Sur ce dernier point, l’autorité de la définition contenue dans l’« amendement de Kampala » peut être contestée, puisque cet amendement n’a été ratifié que par une quarantaine de pays (la France ne l’a pas ratifié). Un tribunal dit hybride – euro-ukrainien soutenu par les Nations Unies – pourrait s’appuyer sur une base juridique non exempte d’ironie : le crime d’agression figure dans le droit russe comme dans le droit ukrainien, par héritage du droit soviétique ; il avait été introduit dans celui-ci à la suite de… l’opération Barbarossa, l’offensive allemande contre l’URSS en 1941 ! Juste retour des choses.
Vision. Quelle pourrait être dans cette affaire l’attitude de la France ? Très allantes pour lutter contre les crimes de guerre, les autorités françaises ont été réticentes dans un premier temps s’agissant du crime d’agression. Les raisons d’une telle frilosité ne sont pas futiles : un pays qui juge de sa responsabilité d’intervenir militairement sur des théâtres extérieurs doit examiner avec circonspection des processus qui pourraient un jour se retourner contre lui ; la France a toujours agi conformément à la Charte des Nations Unies en ce domaine mais cela ne la protège pas pour autant de mises en cause par d’autres acteurs cherchant à lui nuire. Les difficultés juridiques ne peuvent que conforter les responsables français dans leur prudence. Il y a également la volonté de se préserver une marge de manœuvre diplomatique qu’une procédure judiciaire à l’encontre des dirigeants russes aurait toute chance de réduire.
Les autorités françaises ont cependant commencé à bouger, à la suite de la visite d’une délégation ukrainienne à Paris fin novembre. Les institutions européennes s’orientent vers un soutien au projet ukrainien. Sans minimiser les contraintes qui s’imposent aux dirigeants de notre pays, il leur incombe de faire preuve de vision.
Ce qui est en cause, c’est l’adhésion des Etats au principe du non-recours à la force, sauf en cas de légitime défense ; cette adhésion s’est érodée depuis des années, notamment depuis l’invasion de l’Irak par les Etats-Unis en 2003. En poursuivant le crime d’agression commis par la Russie, il s’agit de défendre un fondement essentiel de la Charte des Nations Unies. Un soutien de la France en faveur d’une démarche allant dans ce sens aurait d’autant plus de poids que, précisément, notre pays prendrait plus de risque que d’autres compte tenu de ses responsabilités internationales. Les Européens ne seront-ils pas accusés de « double-standard » ? Si bien sûr, mais il y a des moments où il faut savoir s’en tenir à ce en quoi l’on croit. D’ailleurs, la France s’étant opposé à l’invasion américaine de l’Irak, elle a quelque autorité pour faire entendre sa voix.
Si l’on suit ce raisonnement, une première étape pourrait être pour l’Europe et l’Ukraine d’établir dès maintenant un Procureur Intérimaire, chargé de préparer l’acte d’accusation pour « crime d’agression » – en se donnant ensuite le temps de résoudre les questions complexes de la mise en place d’un tribunal spécial. Un premier résultat serait atteint : l’affichage de ne pas transiger sur la défense du principe de non-agression.
Michel Duclos, ancien ambassadeur, est conseiller spécial géopolitique à l’Institut Montaigne. Il est notamment l’auteur de La France dans le bouleversement du monde (Editions de l’Onservatoire, 2021).