La sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 24 de febrero de 2011, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por Alfredo Sáenz, consejero delegado del Banco Santander, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2009, impuso a aquél, como autor de un delito de acusación y denuncia falsas, «la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras… durante el tiempo de la condena».
Con posterioridad a la firmeza de dicha sentencia, el Gobierno, mediante Real Decreto (RD) 1761/2011, de 25 de noviembre (publicado en el BOE del pasado 10 de diciembre), acordó indultar parcialmente a Alfredo Sáenz, «conmuta[ndo] la pena de arresto mayor y la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras impuestas por la multa en la cuantía máxima prevista en el artículo 74 del Código Penal de 1973, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/1989, dejando subsistente la otra pena de multa y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto» (cursivas añadidas).
Para entender el alcance de este indulto, hay que señalar que, junto a la pena accesoria de suspensión del ejercicio de actividades bancarias impuesta a Alfredo Sáenz por el TS, coexiste una sanción disciplinaria, prevista en el RD 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito, cuyo art. 2.1.f) exige, para el ejercicio de la actividad bancaria, que se trate de «personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional», estableciendo el núm. 2 del mismo precepto que, «[e]n todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes tengan antecedentes penales», por lo que, de acuerdo con esa disposición del RD 1245/1995, Sáenz debería haber sido dado de baja por el Banco de España en el Registro de Altos Cargos de la Banca.
El RD de indulto contiene dos partes que deben ser diferenciadas. En primer lugar, y a ello no hay nada que oponer, al menos jurídicamente, indulta parcialmente, conmutándola por una multa, la pena impuesta a Alfredo Sáenz de arresto y suspensión de su actividad bancaria. Y, en segundo lugar, al disponer que «queda[n]… sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria», pretende que no le se aplique a Sáenz la sanción disciplinaria de inhabilitación que, por tener ya antecedentes penales desde la firmeza de la sentencia del TS, está prevista en el RD 1245/1995.
Sin embargo, este «indulto» de dicha sanción disciplinaria no puede tener eficacia jurídica alguna por las razones que expongo a continuación.
Primera razón. Porque la Ley de Indulto (LI) sólo autoriza al Gobierno a perdonar penas criminales, tal como se deriva de su art. 1º («Los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta ley, de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido»), sin que se faculte al Ejecutivo para perdonar sanciones disciplinarias o administrativas: el Gobierno, por ejemplo, y sobre la base de la LI, no puede indultar la sanción administrativa impuesta a un automovilista por haber dejado aparcado su coche en doble fila.
Segunda razón. La sanción penal y la disciplinaria pueden imponerse simultáneamente, sin que se vulnere con ello el principio, recogido en el art. 25.1 de la Constitución Española (CE), ne bis in idem, es decir: «el derecho a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos», ya que el fundamento de ambas sanciones es distinto, porque, por ejemplo, mientras que con el delito de acusación y denuncia falsas se protegen los bienes jurídicos de la Administración de Justicia, a la que indebidamente se la pone en funcionamiento, y el honor de la persona falsamente imputada, con la sanción disciplinaria de cese de su actividad que se impone al banquero que tenga antecedentes penales, se trata de asegurar que las personas que ejercen una profesión tan importante y delicada, como lo es la bancaria, tengan una conducta personal irreprochable que quiebra cuando se tienen antecedentes penales.
Esta compatibilidad entre ambas sanciones (penal y disciplinaria), sin que por ello se lesione el ne bis in idem, ha sido unánimemente declarada por el Tribunal Constitucional (TC). Y así, en la STC 180/2004, de 2 de noviembre, en un supuesto en el que un guardia civil había sido condenado penalmente, por una parte, por un delito de omisión de socorro, imponiéndosele, además, y por otra parte, una sanción disciplinaria, sobre la base de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en la separación del servicio, «por haber sido condenado por sentencia firme… por un delito cometido con dolo que lleva a aparejada la privación de libertad», el TC declara que «con la firmeza de la sentencia condenatoria por delito con dolo resulta comprometida la idoneidad del guardia civil condenado para el desempeño de su actividad profesional», ya que «la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa actitud o idoneidad profesional para seguir desempeñando las funciones propias de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil, lo cual constituye un fundamento o interés jurídico a proteger distinto de la preservación de la dignidad exigible a los miembros del Instituto», por lo que «las sanciones analizadas resultan compatibles con el principio ne bis in idem y por tanto su imposición no ha lesionado el derecho fundamental del recurrente a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos con el mismo fundamento (art. 25.1 CE)».
De todo ello se sigue que las sanciones penales y disciplinarias, impuestas o que se puedan imponer a Alfredo Sáenz, son compatibles y tienen un régimen distinto, ya que su fundamento es heterogéneo.
Tercera razón. Porque aunque se admitiera lo que es inadmisible, a saber: que el Ejecutivo puede perdonar también una sanción disciplinaria, aun así, y en ese caso, para indultar ésta habría que exigir, exactamente igual que para la pena criminal (no podrán ser indultados «los procesados criminalmente que no hubieran sido aún condenados por sentencia firme», art. 2º.1 LI), que aquella sanción hubiera adquirido firmeza, lo que no sucede en el presente supuesto, dado que ni siquiera se tiene noticia de que se haya incoado un expediente disciplinario contra Alfredo Sáenz. En realidad, el Gobierno acaba de aplicar a Sáenz, en relación con la sanción disciplinaria, no un indulto, sino una inconstitucional amnistía -que, como no podía ser de otra manera, ya no figura en el Código Penal como una causa de extinción de la pena-, ya que sólo con el instituto de la amnistía era posible perdonar un delito, aunque no hubiera sido juzgado, tal como decretó, por ejemplo, la penúltima y preconstitucional amnistía concedida en España por «delitos y faltas de intencionalidad política y de opinión» (art. 1º RDL 10/1976, de 30 de julio), cuyo art. 5º.1 ordenaba a «[l]os Jueces y Tribunales [que] decretaran… el sobreseimiento libre de las actuaciones en cuantos procedimientos se estén instruyendo por los delitos y faltas a los que se refiere el artículo 1º del presente Real Decreto-Ley». Es decir, y con otras palabras: que, como se entiende por sí mismo -y a diferencia de lo que sucede con la amnistía-, no se puede indultar (= perdonar), aunque el Gobierno, arbitrariamente, lo haya hecho en esta ocasión, una sanción que todavía no ha sido impuesta.
Cuarta razón. Como ya he señalado anteriormente, la sanción disciplinaria de inhabilitación a una persona para el ejercicio de la actividad bancaria, va vinculada, en el RD que establece los requisitos para desempeñar esa actividad, a la existencia de antecedentes penales. El Gobierno, con su indulto, vuelve a aplicar por segunda vez una inconstitucional amnistía encubierta a Alfredo Sáenz, porque sólo la amnistía (v., por ejemplo, art. 6º del citado RDL 10/1976, de amnistía: «Acordada la aplicación de la amnistía, se ordenará de oficio la cancelación de los antecedentes penales a todos los efectos, aunque el condenado hubiera fallecido»), pero no el indulto («el indulto, a diferencia de lo que ocurre con la amnistía, recae exclusivamente sobre la pena y no sobre el delito», STS 406/2004), puede cancelar los antecedentes penales, cancelación que es lo que, ilegal y precisamente, lleva a cabo el RD de indulto de Alfredo Sáenz, a quien, para evitar su inhabilitación disciplinaria, se le convierte, a los efectos de la aplicación de la sanción disciplinaria de inhabilitación, en una persona que no tiene -aunque sí que los tiene- antecedentes penales.
Quinta razón. Finalmente, según el art. 31 LI, «[l]a aplicación de la gracia habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador». Por lo que se refiere al indulto de las penas criminales impuestas, es claro que es el Tribunal Supremo (sentenciador, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto) el que tiene que aplicarlo. Y, lógicamente, en la parte que afecta a la eventual sanción disciplinaria, la ejecución del indulto la debería efectuar el Banco de España, lo cual, sin embargo, no es posible por los tres siguientes motivos: porque el Banco de España no es un «tribunal», sino una entidad de Derecho público, porque no dicta «sentencias», sino resoluciones, y, en último lugar, porque hasta ahora, y en relación con Alfredo Sáenz, ni ha «resuelto» (ni, por supuesto, tampoco «sentenciado») nada. Pero como es de cajón que alguien tiene que aplicar el indulto dictado por el Gobierno, ya que así lo prescribe el art. 31 LI, ¿quién habría de hacerlo por lo que se refiere a esa parte del indulto que prohíbe que se sancione disciplinariamente a Alfredo Sáenz? Sólo queda el Tribunal Supremo. Pero, ¿con qué título se va a dirigir el Tribunal Supremo al Banco de España para que no aplique una sanción cuya imposición es competencia exclusiva de éste, y no de aquél, es decir: que tendría que «sentenciar» el Banco, pero no el TS, y, además, para que aplique un indulto que carece de contenido, ya que su objeto sería el de ejecutar el perdón de una sanción disciplinaria de inhabilitación para el ejercicio de la actividad bancaria… que ¡nunca se ha impuesto!?
Total, que el Gobierno ha indultado, aplicando supuestamente la LI, y excediéndose en sus atribuciones, una sanción disciplinaria de la que carece de competencia para perdonar, que ha beneficiado por dos veces a Alfredo Sáenz con una constitucionalmente prohibida amnistía, y que, como resultado de todo ello, y como no podía ser de otra manera, ha incurrido en una serie de disparates que ponen al Derecho patas arriba. Que, en consecuencia, y en lo que afecta al «indulto» de la non nata sanción disciplinaria de inhabilitación, el Real Decreto de indulto es nulo, va de suyo.
Por Enrique Gimbernat , catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de El Mundo.