Ya tenemos la tan ansiada reforma y la primera conclusión que podemos extraer es que no se cumplen las expectativas que tanto el empresariado como una buena parte de la sociedad esperaban. Por un lado, en los últimos días llevamos escuchando a los sindicatos que la reforma suponía una pérdida de derechos sociales para los trabajadores. Hemos escuchado también a las asociaciones empresariales hablando de «reformita» o reforma insuficiente, que impedía tomar las medidas necesarias para reactivar el mercado de trabajo.
Con la lectura del Real Decreto Ley la primera conclusión que podemos extraer es que no se abarata el coste del despido, por más que nos hayamos despertado esta mañana con grandes titulares que recogen tal afirmación.
¿En qué me baso para hacer tal aseveración? En el propio texto del decreto. Hemos leído que se reduce la indemnización del despido, pero la realidad de los hechos es otra. Sólo se abarata para unos colectivos determinados, en unas causas determinadas y en unas circunstancias concretas. Para el resto de los supuestos de extinción, el despido declarado improcedente da derecho a percibir la indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio. Añadamos a ello que se ha incrementado la indemnización por extinción de contrato temporal, que pasa de 8 a 12 días, paulatinamente hasta el año 2015.
El despido por causas objetivas continúa dando derecho a recibir una indemnización de 20 días por año de servicio. Si es declarado improcedente son 45. ¿Quién tiene una indemnización más reducida? Aquellos trabajadores que estén vinculados a la empresa por un contrato de fomento de la contratación indefinida suscrito en una determinada fecha. Pero no nos equivoquemos, si ese trabajador es despedido disciplinariamente por agredir, insultar, faltar al trabajo, robar o cualquiera de las causas que contempla el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y su despido es declarado improcedente, tendrá derecho a los 45 días, por lo tanto los 33 días sólo son de aplicación al despido objetivo improcedente de determinados colectivos, no de cualquier trabajador.
Otra de las medidas en las que se confiaba, pues también se ha hablado en los últimos días, era la clarificación de las causas por las que el juez puede declarar la procedencia del despido por causas objetivas, fundamentalmente las causas económicas. Pues bien, continúa siendo un concepto jurídico indeterminado pues nos habla expresamente de razonabilidad (sic) de la medida, que se deduzca mínimamente la situación negativa; pero no se nos da un parámetro objetivo, siempre quedará al albur de la decisión del magistrado, al igual que acontece actualmente. No queremos decir con ello que se reduzca la posibilidad de fiscalización judicial, pero sí la necesidad de que haya unas directrices tasadas que permitan aplicar la ley por igual, sin estar en función del criterio del juzgador de turno. Otro tanto ocurre con los despidos colectivos, conocidos como ERES. Se han incorporado a la legislación los criterios de la jurisprudencia y se ha modificado el término razonable por razonabilidad (sic). Pero seguimos sin tener un criterio claro, ya que ni ese término existe en el diccionario de la Real Academia.
En cuanto a las posibles medidas de flexibilización, como pueden ser las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la movilidad geográfica, o suspensión o reducción de jornada, lamentamos ser tan negativos, pero no vemos una gran diferencia con el régimen ya existente. Una novedad es la posibilidad de distribuir la jornada, pero el ordenamiento tenía recursos suficientes para poderlo llevar a cabo. Se da entrada a sindicatos y asociaciones empresariales, en aquellos supuestos en los que la empresa no tenga representación legal de los trabajadores nombrando tres representantes sindicales, o se permite sustituir el periodo de consultas por un arbitraje voluntario. Sólo será necesaria la mediación cuando se trate de modificar condiciones previstas en convenio colectivo y no exista acuerdo con la representación legal de los trabajadores, lo cual es lógico porque en caso contrario estaríamos acabando con el derecho a la negociación colectiva. Pero en la práctica, en último término será un juez quien determine si concurren las causas, por no hablar de las reducciones o suspensiones de contratos que exigen autorización administrativa.
La cláusula de descuelgue salarial venía siendo de difícil aplicación en aquellos casos en los que el convenio colectivo no la contemplaba. Se requería acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Con el decreto, se flexibiliza su aplicación, pues ya no se exige que esté recogida en el convenio de referencia. Podemos darle un voto de confianza, pues quizá permita una mayor ductilidad en su aplicación, que sea cada empresa y atendiendo a sus necesidades quien establezca las condiciones salariales que le permitan solucionar su situación de necesidad. Pero con las reservas necesarias, pues también si se llegaba a un acuerdo con la representación legal de los trabajadores podía aplicarse. Ahora, si hay discrepancias podrá acudirse a una mediación y esa es la esperanza, que la labor del mediador o del árbitro permita su aplicación.
la conclusión es que no se han introducido medidas flexibilizadoras ni en el despido ni en alteraciones del contrato. No estamos hablando de que el despido deba ser libre pero no puede existir esa dualidad, por utilizar el término que emplea el legislador, una gran diferencia entre trabajadores fijos con una gran antigüedad o personal de reciente ingreso, indefinido o temporal. Las únicas extinciones que pueden tener en determinadas circunstancias un coste menor son los de los contratos de fomento de la contratación indefinida suscritos a partir de la entrada en vigor de la ley. Los antiguos continúan con el mismo régimen indemnizatorio. Al final, quien sigue perjudicado es el personal joven, de reciente ingreso y con contratos eventuales. La empresa, ante un despido, va a optar en la mayoría de los casos por el más barato y eso sigue sin ser justo. Respecto al fondo de capitalización del que tanto se ha hablado, se habilita al Gobierno para que en el plazo de un año se regule, pero no hay nada escrito y en un año pueden pasar muchas cosas.
Es cierto que se ha aprovechado para transponer una directiva comunitaria sobre las empresas de trabajo temporal y las empresas de intermediación laboral. Y también se ha ampliado la cobertura de las prestaciones del Fogasa, de manera que abonará 8 días de la indemnización por despido objetivo o ERE, con independencia de cuál sea el tamaño de la empresa, pero esta medida sólo resulta de aplicación para los trabajadores de nuevo ingreso y con contrato indefinido y hasta que entre en vigor el fondo de capitalización. Sorprendentemente, en cambio, no contempla ninguna medida encaminada a conseguir una mayor productividad en las empresas, probablemente lo más importante para ayudarnos a salir de la crisis.
Como conclusión podemos afirmar que esta reforma que entra en vigor inmediatamente no representa ningún cambio estructural importante y habrá que esperar a las modificaciones que se introduzcan por medio de las enmiendas que se presenten durante el trámite de convalidación en el Congreso para concretar las indeterminaciones que presenta el Real Decreto Ley y en su caso tomar medidas más valientes y efectivas.
Eduardo Alemany , catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Barcelona.