Una visión crítica del "sólo sí es sí"

El próximo 7 de octubre entrará en vigor la reforma del Código Penal introducida por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual: la mal llamada "ley de solo sí es sí". Digo mal llamada porque, en realidad, hace más de 200 años que en España "sólo sí es sí". Ya el Código Penal de 1822 castigaba como delito los actos sexuales realizados sin consentimiento del otro, y así lo han seguido haciendo, ininterrumpidamente, los siguientes códigos penales españoles, hasta el último -de 1995- cuyo artículo 181 castiga al que sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Por eso, la afirmación de que esta nueva ley "pone en el centro el consentimiento" [sic], una especie de mantra que han venido repitiendo, casi sin excepción, todos los medios de comunicación (imagino que la fuente es una nota de prensa del Ministerio), tiene más de propaganda que de realidad: el consentimiento lleva en el centro de la legislación penal sobre delitos sexuales desde hace al menos dos siglos. Que el propio código los denomine desde hace décadas como "delitos contra la libertad sexual" es una prueba clara de que el consentimiento era ya el centro de su regulación.

De hecho, es más apropiado afirmar que esta ley aleja el consentimiento del centro de la regulación de estos delitos, pues introduce una definición restrictiva del consentimiento que podría convertir en delictivas determinadas relaciones sexuales consentidas. Según esta reforma, el consentimiento debe manifestarse "mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". No creo que esta definición ponga en riesgo -al menos, más de lo que ya estaba- la presunción de inocencia, pero sí puede crear algún problema: lo importante ya no es el consentimiento -deja de estar en el centro, por mucho que diga la propaganda- sino cómo se exprese el consentimiento. Esto podría dar lugar a relaciones sexuales consentidas pero delictivas, porque el consentimiento no se expresó conforme a la definición del texto legal.

Por supuesto, con esta nueva definición del consentimiento no se soluciona el verdadero problema que nos encontramos al juzgar este tipo de delitos: la prueba. Porque ¿cómo se prueba el consentimiento -o, desde ahora, la expresión clara del consentimiento- cuando nos encontramos ante un acto íntimo? Este seguirá siendo el principal problema tras la reforma.

Pero el principal error de esta nueva ley es la eliminación de la diferencia entre el abuso y la agresión sexual, lo que afecta al principio de proporcionalidad de las penas.

En muchas modalidades delictivas, la normativa penal acostumbra a establecer gradaciones para evitar castigar igual conductas de diferente gravedad. Esto se viene haciendo, por ejemplo, cuando a la lesión del bien jurídico se le añade la utilización o no de violencia o intimidación. Así, el apoderamiento de bienes muebles ajenos será un delito de hurto cuando se lleve a cabo sin fuerza, violencia ni intimidación, mientras que se considerará robo cuando concurra alguna de estas características. La razón de esta diferencia es fácil de comprender: es mucho más grave -y requiere por tanto una pena mayor- la conducta de quien, para arrebatar el teléfono móvil a otro, propina un puñetazo a la víctima o la intimida con una navaja en la garganta (delito de robo), que la de quien se limita a aprovechar un descuido para tomar el móvil que alguien dejó sobre la mesa en una terraza (delito de hurto). Con esta diferencia entre hurto y robo (mismo bien jurídico protegido, pero diferente gravedad de la acción), el legislador se asegura de castigar con mayor pena las conductas más graves (robo: dos a cinco años de prisión) que las más leves (hurto: seis a 18 meses de prisión).

Ese mismo sistema se seguía hasta ahora en los delitos contra la libertad sexual. Los actos sexuales no consentidos en los que el autor actuaba sin violencia ni intimidación se consideraban abuso sexual, mientras que aquellos en los que el acto sexual no consentido se cometía mediando violencia o intimidación se consideraban agresión sexual y se castigaban con mayor pena. Se llama proporcionalidad.

La nueva ley, en cambio, elimina esta diferencia, y denomina a todo acto sexual no consentido como agresión sexual, sin importar si el autor actuó o no con violencia y/o intimidación. De este modo, desde ahora se castigará por el mismo delito -y con la misma pena- al sobón que realiza un tocamiento al descuido en el metro que a quien propina un puñetazo a la víctima, la tira al suelo y la arrastra hasta un portal en el que abusa de ella. No tardaremos en ver agravios comparativos en los que hechos más graves se castiguen con penas incluso inferiores a otros de menor gravedad.

Se ha abandonado un criterio técnico jurídico -el principio de proporcionalidad de las penas- por un motivo estrictamente ideológico-semántico: el rechazo populista al término "abuso sexual".

Una consecuencia de la eliminación de la diferencia entre abuso y agresión es que, junto a una ligera subida de las penas para los hechos más leves, se produce una notable rebaja generalizada de las penas para los delitos más graves. Entre las rebajas más llamativas destaca la de la agresión sexual con agravantes, que antes se castigaba con una horquilla de cinco a 10 años de prisión, y ahora pasa a ser de entre dos y ocho años. Esta rebaja es muy importante porque, al descender la pena mínima de los cinco a los dos años, permitirá acuerdos de conformidad entre la defensa y la Fiscalía, por solo dos años, que eviten la entrada en prisión del agresor.

Por ejemplo, en el caso de una agresión sexual grupal (agravante del artículo 180), a partir de ahora será posible llegar a un acuerdo de conformidad y que el acusado acepte dos años de prisión con suspensión de la ejecución, evitando el ingreso en prisión. Antes esto era imposible, pues la pena mínima de la agresión con agravantes se situaba en los cinco años, muy por encima del límite de dos años que establece el art. 80.2.2º del Código Penal para la suspensión de la ejecución de las penas, por lo que el reo entraba en prisión siempre.

Además, esta bajada de penas permitirá, en muchos casos, que reos ya condenados por estos delitos soliciten ahora una revisión a la baja de sus condenas, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2.2. del Código Penal). Y el hecho de que el legislador haya olvidado añadir una disposición transitoria que limite la casuística de revisión de condenas -¿nadie en el Gobierno cayó en la cuenta de que esto iba a ocurrir?- podría acabar elevando de manera considerable -todo dependerá del criterio que adopte el Tribunal Supremo- el número de condenas revisadas. Entre estos supuestos está el de La Manada, que con la nueva ley habría recibido una condena inferior, y que con toda seguridad intentará una revisión.

Otra consecuencia negativa de esta nueva regulación será la excesiva discrecionalidad judicial. La unificación del abuso y la agresión en un solo delito ha dado lugar a horquillas amplísimas. En el ejemplo anterior de la agresión con agravantes la horquilla va de dos a ocho años de prisión: hay más distancia en la horquilla del mismo delito (seis años) que entre el delito y el no delito (solo dos años). Esto supone que, por los mismos hechos, un juez en Almería podría imponer dos años de prisión mientras que uno de Murcia imponga ocho. Además del principio de proporcionalidad, queda maltrecha la seguridad jurídica.

No deja de ser irónico que los impulsores de esta ley, que acostumbran a criticar las sentencias que dictan los jueces sobre esta clase de delitos, hayan redactado una norma que amplía, hasta límites nunca vistos, la discrecionalidad de esos mismos jueces a la hora de juzgar esta modalidad delictiva.

José María de Pablo Hermida es abogado penalista, socio de Bufete Mas y Calvet.