I. Todavía no se ha logrado un consenso definitivo en torno a la institución del Ministerio Fiscal, que ha sido calificada en ocasiones como compleja, ambigua e, incluso, artificial. Creada en su día para la defensa de los intereses del Fisco, y tras numerosas reformas especialmente a partir de la codificación, la Fiscalía ha llegado a desempeñar un relevante papel político en las relaciones entre el Poder ejecutivo y la Administración de Justicia, tanto por su naturaleza (medio gubernamental para el cumplimiento de las normas, persecución de los delitos y promoción de la pronta justicia), como por su organización (unidad de criterio y dependencia jerárquica) y, también, lógicamente, por sus funciones (aumento de nuevas competencias: defensa de los más vulnerables, vigilancia de los procedimientos, de la legalidad, de la independencia de los tribunales, etcétera).
II.- En consecuencia, no sorprende que a causa de su demostrada eficacia y en coherencia con la mencionada tendencia expansionista se haya planteado la conveniencia de que el Ministerio Fiscal se encargue también de la investigación penal. ¿Quién mejor, podría preguntarse? De ese modo, se arguye, además de dedicarse el juez en exclusividad a su tarea enjuiciadora, se pondría término a la anómala situación actual en la que el órgano instructor de la justicia de menores no es el mismo que el de adultos.
Es este un debate –todavía no superado– dentro de la doctrina procesalista española, sobre todo a partir de la década de los 80 del siglo pasado cuando algunos autores expusieron la necesidad de atribuir al fiscal esa etapa del proceso penal, en sustitución del juez instructor. No se hizo esperar el apoyo oficial, con diversas iniciativas de reforma; sin ánimo exhaustivo, aunque con carácter significativo: el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (2011, PSOE), el Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal (2013, PP) y el Borrador de Anteproyecto de Reglamento del Ministerio Fiscal (2019, PSOE).
Coincidentemente, en el ámbito internacional se ha ido extendiendo la implantación del sistema acusatorio en el proceso penal, con un claro protagonismo del fiscal, adaptando muchos países su ordenamiento jurídico a las nuevas ideas. Sin embargo, esa corriente reformadora, a la que no resulta ajena la influencia de determinadas potencias mundiales (que, en cierto modo, recuerda épocas superadas), no ha producido el anunciado beneficio de poner fin a los males de la justicia penal, por lo que la controversia todavía continúa abierta.
Al respecto, pensamos que la atribución de la investigación penal al fiscal español (también, al de otras naciones) produciría un profundo cambio en su mecanismo procesal. ¿Cómo poner al frente de aquélla a quien funciona conforme a unos criterios de unidad de criterio y de dependencia jerárquica? Ello explica que no falten quiénes, sin oponerse a la investigación penal por parte del fiscal, sí destacan que su carácter jerárquico plantea dudas sobre la debida independencia. En esa posición nos situamos, estimando que dicho encargo no es razonable sin la previa independencia del Ministerio Fiscal, tanto externa (de todo poder estatal y organismo público o privado) como interna (de cualquier superior dentro de la carrera fiscal). Difícilmente podrán los miembros del Ministerio Fiscal desarrollar eficazmente su tarea si no se encuentran respaldados por una independencia solo sometida a la ley.
Además, al valorar la oportunidad de la innovación no debemos soslayar aspectos que exigen un acuerdo previo y deben resultar armónicos entre sí. De este modo, la concepción de la instrucción como preparación del enjuiciamiento, la búsqueda de la verdad real en el proceso, el ejercicio de la acción por la víctima e, incluso, por la acusación popular (sin monopolio por parte del fiscal), así como la consideración de que la política criminal corresponde al gobierno (en sus labores de prevención y de represión del delito, pero no en la persecución), son cuestiones de vital importancia de cara a un nuevo diseño de la justicia penal.
III.- En más de una ocasión hemos afirmado que negar la actual estructura jerárquica de nuestro Ministerio Fiscal es, cuanto menos, una muestra de ingenuidad. En su organización interna (también, en la actuación cotidiana), el fiscal está configurado como un funcionario carente de independencia, aunque sometido a los principios de legalidad e imparcialidad.
Una excepción la constituyó, durante la Segunda República Española, la Asamblea Judicial y Fiscal celebrada en Madrid en junio de 1931, en la que se aprobaron unas Bases que contrastaban con el tradicional trato recibido hasta entonces por el Ministerio Fiscal. Se le calificó como parte integrante del Poder Judicial y se abogó por su plena independencia (Base Quinta). A mayor abundamiento, el mismo año la nueva Constitución proclamó que el Ministerio Fiscal «…tendrá las mismas garantías de independencia que la Administración de Justicia» (artículo 104), entendiendo por ésta el conjunto de todas las jurisdicciones existentes (artículo 95), de lo que se deduce que el fiscal debía gozar de la misma independencia que el juez en su función, solo sometido a la ley (artículo 94). Nada se dijo sobre unidad de criterio ni carácter jerárquico.
En tiempos más recientes, con escasas excepciones, tanto la doctrina (especialmente, la posterior a la Constitución de 1978, no así los autores anteriores), como diversos trabajos preparatorios de nuevos textos legales, han mantenido una posición inalterable en favor de la dependencia de los miembros de la carrera fiscal.
Sin embargo, estimamos que para que el Ministerio Fiscal realice su función con la exigida imparcialidad debe dotarse de previa independencia a sus miembros. Nada de directrices impartidas durante la sustanciación de un proceso en orden a sostener una acción o en relación con la pena a solicitar. Hablamos de independencia, no de una incomprensible autonomía funcional. No caben términos medios; hay independencia plena o no la hay.
IV. Ahora bien, de reconocerse legalmente la independencia del Ministerio Fiscal, ello repercutiría en su incardinación en la organización estatal.
Admitida la democrática división de poderes, en teoría caben tres posibilidades de articulación del Ministerio Público. Descartada por obvia la vinculación con el Poder legislativo (posición doctrinal minoritaria, pues este debe limitarse al debate y aprobación de los textos legales), así como la subordinación al Poder ejecutivo (pese a ser defendida por ilustres autores, rechazamos cualquier injerencia del Gobierno en la Justicia), solo nos queda una opción razonable: la inclusión del fiscal en el independiente Poder judicial, junto con el juez y el fedatario judicial, elementos fundamentales de la Administración de Justicia.
Como hemos afirmado en otro lugar (Hacia un nuevo fiscal en la justicia penal, Sevilla, 2019), proponemos concentrar en el mismo poder a los principales funcionarios que intervienen en la Administración de Justicia, sin distingos, de forma que aquél no se circunscriba exclusivamente a los encargados del enjuiciamiento. Aunque con distintas funciones, todos ellos representan la esencia de los juzgados y tribunales.
V.- La admisión de dicha propuesta exigiría reformar escuetamente la Constitución, así como más en profundidad el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en ningún caso crear un poder nuevo.
Resultaría descabellado permanecer aferrados a viejas fórmulas que no son válidas para el momento presente; sería pecar de excesivo conservadurismo, incompatible con un espíritu científico libre. Obviamente, tampoco se nos oculta, dada la importancia de lo que está en juego, que hay que meditar la dirección de los pasos a dar, para comprobar que son armónicos entre sí y coherentes con el Estado de derecho.
José Martín Ostos es catedrático de Derecho Procesal. Ha publicado Hacia un nuevo fiscal en la justicia penal (Editorial Astigi).