Los independentistas catalanes, que ya han gozado de un indulto colectivo, de una amnistía parcial efectiva encubierta en la derogación del delito de sedición y de otra frustrada por una torpe modificación de los delitos de malversación, ahora pretenden una autoamnistía total que también beneficiaría a los no juzgados, amnistía cuya viabilidad se discute, por unos alegando su radical inconstitucionalidad y, por otros, fundamentando su insostenibilidad en el incumplimiento de los requisitos políticos y jurídicos de esta modalidad de clemencia permitida por la Constitución. Como el Tribunal Constitucional ya se pronunció a favor de su genérica constitucionalidad hace treinta años acreditándose más adelante, estas líneas pretenden aclarar el concepto y naturaleza de la amnistía en general, argumentando de paso la insostenibilidad política y jurídica de la pretendida por los independentistas catalanes, ya aceptada por Sumar y acariciada con celo por el PSOE.
Francisco Silvela y Pedro Dorado Montero conceptuaron la amnistía como un acto legislativo de carácter excepcional, que deroga retroactivamente una ley penal para determinados hechos pasados, pero manteniendo su vigencia y efectos para las personas no vinculadas con esos sucesos delictivos; una ley que borra –olvida– jurídicamente para los sujetos de esos sucesos tanto la causa –el delito– como sus consecuencias –las penas–, con el exclusivo fin de resolver conflictos sociopolíticos del pasado en aras de una nueva etapa histórica.
Tanto la amnistía como el indulto son modalidades del llamado por la Constitución derecho o prerrogativa de gracia, que la doctrina también denomina de clemencia. Estas instituciones tienen su origen en la monarquía absoluta, pero han mantenido su vigencia en los estados democráticos, lógicamente con relevantes restricciones derivadas de la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos, la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley y la división de poderes, pues no en vano ambas modalidades de clemencia suponen una quiebra del monopolio del poder judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, por la injerencia del poder ejecutivo en el indulto y del legislativo en la amnistía, exigencias constitucionales que convierten en particularmente excepcional la institución de la amnistía, al afectar gravemente a los cimientos del Estado de derecho.
Además de tener diversas fuentes, el indulto y la amnistía cuentan con más diferencias que acreditan la mayor entidad y gravedad de la segunda. Mientras el indulto perdona a un individuo concreto de toda o parte de la pena impuesta, en atención a sus peculiarísimas circunstancias de haber padecido una injusticia o inequidad en una sentencia firme, la amnistía describe hechos sin mencionar personas, correspondiendo a los fiscales y jueces determinar a los innominados protagonistas. Además, el indulto sólo es predicable de sentencias ya firmes, mientras que la amnistía se aplica tanto a los procesos finiquitados como a los que estén en trámite, e impide que se inicien otros nuevos por los hechos amnistiados. Y, por último, los indultos concedidos admiten el control jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que no procede en la amnistía, sólo sometida al de la jurisdicción del Tribunal Constitucional y a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si la Comisión le planteara la improcedencia de la misma por ser incompatible con el Estado de derecho.
¿Qué requisitos formales y materiales requiere la amnistía para ser constitucional? El único requisito formal es encauzar su concesión a través de una ley orgánica, rango exigido por afectar al derecho a la igualdad ante ley y a la división de poderes, al ser una usurpación de las exclusivas competencias del poder judicial. Y en cuanto a los requisitos materiales, el Tribunal Constitucional ya ha exigido algunos en las sentencias 63/1983, 147/1986 y 361/1993, al determinar su naturaleza y elementos esenciales para que resulte constitucional, declarando que se trata de una «operación jurídica (tácitamente, no meramente política), fundada en una idea de justicia, para borrar los efectos de determinada normativa –en sentido amplio– que se rechaza hoy por contraria a los principios de un nuevo orden político», «operación excepcional, aplicando retroactivamente una norma penal, con límites infranqueables», «cumpliendo con la exigencia de seguridad jurídica» y «respetando el principio de igualdad». Tales requisitos han sido ratificados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de su homólogo americano y del Comité de Derechos Humanos de la ONU, insistiendo en la necesidad de proporcionalidad y vetando la autoamnistía.
Parece que el independentismo catalán y la izquierda radicalizada están pretendiendo volver a los fatídicos años treinta del siglo pasado, pues en la II República se promulgaron dos amnistías poco imitables, la primera promovida en 1933 por el nuevo Gobierno de derechas, amnistiando entre otros el delito cometido por el general Sanjurjo por su golpe de Estado, y la segunda de la izquierda en 1936 (que, por cierto, figuraba en el programa electoral del Frente Popular, en contraste con el silencio de esta posible amnistía en el programa electoral del PSOE), perdonando la Revolución de Asturias de 1934 y la proclamación del estado federado catalán. En contraste con ese testimonio histórico nada ejemplar hay que recordar las amnistías plenamente compatibles con un Estado de derecho: lo conforman las concedidas en la transición de la dictadura franquista a la democracia en los años 1976 y 1977, promulgadas con una intención reconciliadora de las que se suelen llamar «las dos Españas», con un amplio consenso y sin otras motivaciones partidistas que las desnaturalizara, declaradas compatibles con la Constitución por el Tribunal Constitucional, como hemos visto.
Como conclusión resulta evidente que la amnistía anunciada es una pretensión constitucionalmente insostenible al incumplir los requisitos materiales mencionados, aunque se encubra con el 'noble afán' de solucionar 'el problema catalán' en patente fraude de ley, dando sentido a la distinción entre 'nacionalidades y regiones' al amparo del artículo 2 de la Constitución, pues éste es otro cantar a interpretar por un gran coro polifónico y no por un cuarteto, canción que, además, carece de sentido entonarla al ritmo de una amnistía jurídica y políticamente inconstitucional de promoción y aceptación clamorosamente minoritaria.
Luis Rodríguez Ramos es abogado y fue catedrático de Derecho Penal.